Ax Rechtsanwälte gestalten erfolgreich funktionierende vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Kooperationen im Bereich Klärschlammentsorgung, IT uvm.
1.
Die Voraussetzungen für eine Nichtanwendung des Vergaberechts bei öffentlich-rechtlicher Zusammenarbeit können den maßgeblich von der Rechtsprechung des EuGH zu den unionsrechtlichen Vergabevorschriften entwickelten Grundsätzen sowie Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU entnommen werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 09. Juni 2009, C 480/06, „Stadtreinigung Hamburg“, NZBau 2009, 527; EuGH, Urteil vom 13. Juni 2013, C-386/11, „Piepenbrock“; EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11, „Lecce“) resultiert die Ausschreibungsfreiheit im Falle einer horizontalen Zusammenarbeit von Gebietskörperschaften aus folgenden kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen:
(1) Mit dem maßgeblichen Vertrag wird eine Zusammenarbeit ausschließlich zwischen den öffentlichen Einrichtungen (Gebietskörperschaften) bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe vereinbart.
(2) Die Zusammenarbeit und ihre Umsetzung werden nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen.
(3) Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessen muss gewährleistet sein, so dass kein privates Unternehmen einem Wettbewerbsverstoß ausgesetzt ist. Liegen diese Voraussetzungen bei einer Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen vor, sind die unionsrechtlichen Vergabevorschriften nicht anwendbar. Sachliche Rechtfertigung dieser Ausnahme ist die Überlegung, dass das Unionsrecht den öffentlichen Auftraggeber nicht zu einer Nachfrage auf dem freien Markt zwingt. Das Vergaberecht ist vielmehr dann nicht relevant, wenn sich Beschaffungsvorgänge rein im Binnenbereich von Hoheitsträgern vollziehen und damit der externe Markt und private Unternehmen gar nicht tangiert werden. Die Große Kammer des Europäischen Gerichtshofes hat in ihrer Grundsatzentscheidung vom 09. Juni 2009 („Stadtreinigung Hamburg“, C 480/06, NZBau 2009, 527) hierzu ausgeführt, dass eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben entweder mit ihren eigenen Mitteln oder in Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen erfüllen könne, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören würden. Zum einen schreibe das Gemeinschaftsrecht den öffentlichen Stellen für die gemeinsame Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben keine spezielle Rechtsform vor. Zum anderen könne eine solche Zusammenarbeit öffentlicher Stellen das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen – einen freien Dienstleistungsverkehr und die Eröffnung eines unverfälschten Wettbewerbs in allen Mitgliedstaaten – nicht in Frage stellen, solange die Umsetzung dieser Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt werde, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, und der in der Richtlinie 92/50 genannte Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten gewährleistet bleibe, so dass kein privates Unternehmen besser gestellt werde als seine Wettbewerber. In seinem Urteil vom 13. Juni 2013 („Piepenbrock“, C-386/11) hat der EuGH erneut bekräftigt, dass die unionsrechtlichen Vergabevorschriften nicht anwendbar sein sollen auf Verträge, mit denen eine Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Gemeinwohlaufgabe vereinbart werde, wenn diese ausschließlich zwischen öffentlichen Einrichtungen ohne Beteiligung Privater geschlossen würden, kein privater Dienstleistungserbringer besser gestellt werde als seine Wettbewerber und die darin vereinbarte Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt werde, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammen hingen.
Der Unionsgesetzgeber hat in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU die Unanwendbarkeit des Vergaberechts der Union auf bestimmte Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern auf Gemeinschaftsebene zwischenzeitlich kodifiziert. Diese Grundsätze sind nunmehr auch in § 108 Abs. 6 GWB in der ab dem 18. April 2016 gültigen Fassung in nationales Recht umgesetzt worden.
2.
2.1
Mit den Details dieser Grundsätze beschäftigt sich das OLG Naumburg in seiner Entscheidung vom 17.03.2017, die noch auf Grundlage der bis zum 18.04.2016 geltenden Rechtslage erging, aber auch für die Auslegung des aktuellen § 108 Abs. 6 GWB herangezogen werden kann.
2.1.1
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antragsgegner, ein Abwasserzweckverband, am 28. April 2016 mit der Beigeladenen, einem Verbandsmitglied, ohne vorheriges förmliches Vergabeverfahren einen Vertrag über die technische Betriebsführung der Abwasserbeseitigungsanlagen des Antragsgegners abschließen durfte. Die Antragstellerin begehrt insofern nach § 101b Abs. 1 GWB a.F. die Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen de facto zustande gekommenen „Kooperationsvertrages“ über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft, in dem die Beigeladene die Aufgabe der technischen Betriebsführung der im Eigentum des Antragsgegners stehenden Anlagenteile und technischen Einrichtungen übernommen hatte. Der Antragsgegner ist ein Zweckverband, der für seine Mitglieder die Aufgabe der Abwasserbeseitigung für deren Hoheitsgebiet übernommen hat. Zu den Verbandsmitgliedern gehört unter anderem die Beigeladene für ihre Ortsteile P. und S. . In der Vergangenheit hatte der Antragsgegner die Antragstellerin mit der technischen Betriebsleitung der Abwasserbeseitigungsanlagen auf der Grundlage eines Betriebsführungsvertrages gegen ein Entgelt betraut. Den Betriebsführungsvertrag mit der Antragstellerin vom 01. Juni 2005 kündigte der Antragsgegner jedoch mit Schreiben vom 10. November 2014 fristgemäß zum 31. Mai 2016 und prüfte im Folgenden die Möglichkeit einer langfristigen interkommunalen Kooperation im Sinne des Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit (GKG-LSA) mit dem Ziel einer effizienteren Aufgabenerledigung. In diesem Zusammenhang holte er Angebote der Beigeladenen und des WAZV J. über die technische Betriebsführung ein. Die Beigeladene unterbreitete dem Antragsgegner auf der Grundlage der übersandten Unterlagen ihr Angebot zur technischen Betriebsführung unter dem 28. August 2015 (Blatt 312, 1 VK LSA 25/16). Die Antragstellerin signalisierte gegenüber dem Antragsgegner hingegen wiederholt, an einer Fortsetzung des Betriebsführungsvertrages interessiert zu sein und auch nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für ihn die technische Betriebsleitung erbringen zu wollen. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 meldete sie Bedenken hinsichtlich der vergaberechtlichen Zulässigkeit der von Antragsgegnerseite erwogenen interkommunalen Zusammenarbeit an und schlug zugleich vor, die ordentliche Kündigung zurückzunehmen und den Betriebsführungsvertrag mit ihr unverändert fortzusetzen. Mit Schreiben vom 09. März 2016 bot sie erneut die Rücknahme der Kündigung und die Fortsetzung der technischen Betriebsführung bis zum 31. Dezember 2018 an, worauf der Antragsgegner jedoch nicht einging. Die Verbandsversammlung des Antragsgegners beschloss in ihrer Sitzung vom 18. März 2016 eine „Absichtserklärung zum Abschluss einer Zweckvereinbarung/eines ARGE-Gründungsvertrages mit dem Entwässerungsbetrieb der W. (ELW) zur technischen Betriebsführung der schmutzwassertechnischen Anlagen des Verbandes ab 1. Juni 2016“. Die Antragstellerin beanstandete das beabsichtigte Vorhaben mit Schreiben vom 24. März 2016 gegenüber dem Antragsgegner und wies diesen darauf hin, dass eine entgeltliche Beauftragung des Entwässerungsbetriebes der W. ohne ein vorheriges Ausschreibungsverfahren gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße und daher rechtlich nicht zulässig sei, da die Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit gemäß § 108 Abs. 6 GWB n.F. nicht vorliegen würden. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 29. März 2016 mit, dass es sich bei dem Beschluss der Verbandsversammlung lediglich um eine Absichtserklärung gehandelt habe und konkrete Gespräche zur Regelung von Detailfragen von den Beteiligten erst noch aufgenommen werden müssten. Sie beabsichtige allerdings weiterhin, die zulässigen Formen interkommunaler Zusammenarbeit gemäß § 2 GKG-LSA mit den Bereichsausnahmen zum Vergaberecht zu nutzen. Zudem übersandte sie der Antragstellerin die Beschlussvorlage zur Kenntnisnahme. Mit weiterem Schreiben vom 07. April 2016 verwies die Antragstellerin erneut auf ihre Bedenken aus dem Rügeschreiben vom 24. März 2016 und behielt sich die Durchführung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor.
Am 28. April 2016 fand eine weitere Verbandsversammlung des Antragsgegners statt, in deren Verlauf der Abschluss eines Vertrages über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft mit dem Verbandmitglied W. beschlossen wurde. Der Antragsgegner und die Beigeladene unterzeichneten daraufhin den zunächst bis zum 31. Dezember 2016 befristeten Vertrag. In der Präambel des Vertrages nahmen die Vertragspartner dabei auf die gemeinsame Zweckvereinbarung vom 22. April/01. Oktober 1998 Bezug, die die Überleitung und Behandlung von Abwasser aus dem Kanalsystem des Antragsgegners in die Kläranlage der Stadt W. regelte. Die Vertragsparteien hoben insoweit hervor, dass sie mit diesem Vertrag eine weitere langfristige Kooperation auf der Grundlage des GKG-LSA anstreben, und vereinbarten hierzu, die Zusammenarbeit bei der Abwasserbeseitigung auf dem Gebiet des AZV dadurch zu intensivieren, dass die Beigeladene als Mitglied des AZV die technische Betriebsführung der im Eigentum des Antragsgegners stehenden Anlagenteile und technischen Einrichtungen übernehmen sollte (§ 1 des Vertrages). Unter § 2 der Vertragsurkunde legten die Vertragsparteien die Grundsätze für die Zusammenarbeit fest und bestimmten insoweit, dass der Abschluss des ARGE-Vertrages der gemeinsamen Wahrnehmung der im Gemeinwohlinteresse liegenden öffentlich-rechtlichen Pflichtaufgabe der Abwasserbeseitigung zu dienen bestimmt sei. § 2 lautet auszugsweise wie folgt:
„Der AZV beauftragt mit diesem Vertrag die Stadt als sein Mitglied mit der teilweisen Erbringung der dem AZV übertragenen Aufgaben. Die Stadt und der AZV schließen die Vereinbarung unter sich, d.h. ohne jegliche Beteiligung Dritter. Durch die Zusammenarbeit wird kein privates Unternehmen besser gestellt als seine Mitbewerber. Der Stadt steht es frei, sich ihrerseits bei der Erfüllung der mit diesem Vertrag übertragenen Aufgaben Dritter zu bedienen. Die Regelungen des Vergaberechts bleiben unberührt. Mit dem Ausbau der Zusammenarbeit und der effektiven Nutzung der vorhandenen Ressourcen wollen die Vertragspartner:
– die Abwassergebühren im Bereich des AZV und der Stadt langfristig stabil halten,
– die technischen Anlagen des AZV einschließlich der Steuerungs- und der Überwachungsanlagen zeitgemäß und nachhaltig instand halten und betreiben,
– die Erschwerung und Verteuerung der Aufgabenerfüllung durch die demographische Entwicklung entgegenwirken,
– die kommunale Selbstverwaltung und kommunale Gemeinschaftsarbeit stärken und
– für die Einwohner im Gebiet des AZV und der Stadt ein hohes Maß an Kostentransparenz herstellen. Die Risiken der Zusammenarbeit sollen dabei ausgewogen verteilt werden. Hoheitliche Befugnisse des AZV werden durch diese Vereinbarung nicht auf die Stadt übertragen. Die Parteien stimmen den technischen und wirtschaftlichen Aufwand der Betriebsführung miteinander ab.“ Unter § 3 waren die Rechte und Pflichten der Beigeladenen und unter § 4 die Rechte und Pflichten des Antragsgegners aus dem Vertrag aufgeführt. § 6 enthält eine Regelung zur Kostenerstattung mit im Wesentlichen folgendem Inhalt:
„1. Der AZV erstattet der Stadt alle zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen anfallenden Kosten als Betriebsführungsentgelt (im Folgenden Entgelt). Das Entgelt für die übernommenen Leistungen gemäß § 3 Nr. 1 wird auf Basis der Selbstkosten ermittelt. Abrechnungsjahr ist das Kalenderjahr. Im Übrigen finden die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund der Selbstkosten – LSP – (Anlage zur VO RR 30/53) Anwendung.
2. Die Stadt rechnet zum Ende des Kalenderjahrs das Entgelt nach dem tatsächlich entstandenen Aufwand zu den laut Angebot vom 28. August 2015 geltenden Einheitspreisen und Stundensätzen ab …“
In § 9 vereinbarten die Parteien eine Befristung des ARGE-Vertrages bis zum 31. Dezember 2016. Soweit sich die Parteien bis dahin nicht auf eine langfristige, über 12 Jahre laufende Anschlussvereinbarung einigen konnten, sollte sich der ARGE-Vertrag auf unbestimmte Zeit verlängern und mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende ordentlich kündbar sein. In den Schlussbestimmungen bekräftigen die Vertragspartner unter § 11 Ziffer 2, dass sie sich einig darüber seien, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des ARGE-Vertrages als Form der öffentlich-rechtlichen Zusammenarbeit von der Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften ausgenommen sei. Die Beigeladene sollte zur Vertragserfüllung auch dann einstweilen verpflichtet bleiben, wenn der streitgegenständliche Vertrag von der Vergabekammer oder dem Vergabesenat für unwirksam erklärt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertragsinhaltes nimmt der Senat auf die zur Akte gereichte Abschrift des Vertrages über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft vom 28. April 2016 – Anlage BSt 1, Band I Blatt 75 bis 86 d. A. – Bezug.
Der Antragsgegner übersandte der Antragstellerin mit E-Mail vom 28. April 2016 die Unterlagen für den anstehenden Betriebsübergang auf den Entwässerungsbetrieb der Beigeladenen mit einem Entwurf eines Personalüberleitungsvertrages nebst Anschreiben an die betroffenen Mitarbeiter. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 2016 rügte die Antragstellerin daraufhin, dass der Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vom 28. April 2016 eine unzulässige De-facto-Vergabe darstelle. Die Antragstellerin legte in dem Rügeschreiben im Einzelnen dar, weshalb eine vergaberechtsfreie öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit im Sinne des § 108 Abs. 6 GWB in der seit dem 18. April 2016 gültigen neuen Fassung (im Folgenden: n.F.) nicht angenommen werden könne. Da die dem Antragsgegner in dem Rügeschreiben gesetzte Frist zur Abhilfe ergebnislos verstrich, reichte die Antragstellerin unter dem 11. Mai 2016 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein mit dem Ziel, dem Antragsgegner den Abschluss eines Vertrages ohne ein vorheriges geregeltes Vergabeverfahren zu untersagen.
2.1.2
Das OLG Naumburg kommt zu dem folgenden Ergebnis:
Die unterbliebene Ausschreibung des Kooperationsvertrages sei vergaberechtswidrig. Der Kooperationsvertrag sei ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag. Die Bereichsausnahme der interkommunalen Zusammenarbeit (nunmehr § 108 Abs. 6 GWB) finde keine Anwendung. Der Kooperationsvertrag sei wegen der unterbliebenen öffentlichen Bekanntmachung auch nichtig nach § 101b Abs. 1 GWB a.F. (nunmehr § 135 Abs. 1 GWB).
Zum Ersten Kriterium stellt er fest, es fehle bereits an einer Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Einrichtungen bei einer beiden Vertragsparteien obliegenden öffentlichen Gemeinwohlaufgabe. Für dieses Kriterium sei es erforderlich, dass beide Vertragsparteien ein gemeinsames Ziel verfolgen, sodass der Vertrag von einer Zielidentität geprägt sei. Die Abwasserbeseitigung sei zweifellos eine öffentlich-rechtliche Pflichtaufgabe der Daseinsvorsorge, jedoch oblag diese Aufgabe für das Gebiet des Abwasserzweckverbandes alleine dem Antragsgegner und nicht (auch) der Beigeladenen. Diese habe sich, durch die Gründung des Antragsgegners und die dabei vorgenommene Übertragung der Abwasserentsorgungsaufgaben auf dem Gebiet ihrer zwei Ortsteile auf ihn, dieser öffentlich-rechtlichen Gemeinwohlaufgabe gerade entledigt. Eine Zielidentität beider Vertragsparteien scheide damit aus, denn die Beigeladene bekomme mit der Betriebsführungspflicht für das gesamte Verbandsgebiet im Ergebnis eine Aufgabe übertragen, die ihr nicht (mehr) obliege. Der Kooperationsvertrag sei vielmehr ein bloßer Dienstleistungsvertrag, bei dem der Antragsgegner der Beigeladenen lediglich die Erfüllung technischer Dienstleistungen übertrage. Das gelte umso mehr, als der Vertrag ein kooperatives Konzept, bei dem jeder Kooperationsbeteiligte einen Beitrag zur Ausführung der gemeinsamen Aufgabe erbringe, vermissen lasse. Dieses Konzept setzt bereits begrifflich ein bewusstes und gleichberechtigtes horizontales Zusammenwirken der Vertragspartner voraus. Einem kooperativen Konzept ist das Bestehen eines Über-/Unterordnungsverhältnisses, wie es bei einem Dienstleistungsvertrag üblich ist, gänzlich fremd. Der Kooperationsvertrag sieht aber gerade ein solches Über-/Unterordnungsverhältnisses vor, denn der Antragsgegner habe gegenüber der Beigeladenen bei der Aufgabenerfüllung weitgehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse.
Auch das zweite Kriterium der interkommunalen Zusammenarbeit lehnt der Senat ab. Zunächst beschäftigt er sich damit, ob die Finanztransfers zwischen den Vertragsparteien dem Kriterium schon entgegenstehen könnten, denn diese beschränken sich nicht auf die reine Selbstkostenerstattung für die Beigeladene. Die Beigeladene habe in ihrer Kalkulation vielmehr auch eine Abgeltung allgemeiner Unternehmerwagnisse vorgesehen, sodass sie durch den Vertrag auch einen kalkulatorischen Gewinn erwirtschaften würde. Diesen Gedanken reißt der Senat nur an und lässt die Frage damit im Ergebnis offen. Die Ablehnung des zweiten Kriteriums begründet er vielmehr damit, dass die Zielsetzungen des Kooperationsvertrages lediglich abstrakt-allgemeiner Natur seien (z.B. sollen die Abwassergebühren langfristig stabil gehalten und den Erschwerungen und Verteuerungen durch die demographische Entwicklung entgegengewirkt werden). Der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern diese allgemeinen Ziele gerade eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien voraussetzen. Vielmehr unterscheide sich der Kooperationsvertrag nicht von einem gewöhnlichen Dienstvertrag. Durch den Kooperationsvertrag habe der Antragsgegner lediglich seinen früheren privaten Dienstleister durch einen anderen öffentlichen Dienstleister ausgetauscht. Dies reiche für eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit nicht.
Schließlich verneint der Senat auch das dritte Kriterium der interkommunalen Zusammenarbeit. Es sei nicht ausgeschlossen, dass durch den Kooperationsvertrag private Unternehmen Wettbewerbsverstößen ausgesetzt seien. Der Kooperationsvertrag gestatte der Beilgeladenen gerade die Weitergabe der Aufgaben der Betriebsführung an dritte (private) Unternehmen, wovon sie im konkreten Fall auch tatsächlich Gebrauch gemacht hat. Durch diese Unterbeauftragung sei nach der Rechtsprechung des EuGH nicht ausgeschlossen, dass diese Unternehmen gegenüber anderen Anbietern begünstigt würden, sodass eine Hinzuziehung privater Dienstleistungserbringer stets zu einer Benachteiligung privater Wettbewerber führen könne.
Im Einzelnen:
64
Der Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft vom 28. April 2016 unterfällt nicht der Bereichsausnahme einer interkommunalen Zusammenarbeit, sondern unterliegt dem Vergaberechtsregime der §§ 97 ff GWB a.F. (zu 1.).
65
Die Vergabekammer hat insoweit zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung und förmlicher, europaweiter Ausschreibung nicht vorlagen und festgestellt, dass die Auftragserteilung an die Beigeladene als De-facto-Vergabe gemäß § 101 b Abs. 1 GWB a.F. nichtig ist (zu 2.).
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1. Der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 28. April 2016 zustande gekommene ARGE-Vertrag erfüllt die Tatbestandsmerkmale eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB a.F., denn ein öffentlicher Auftraggeber (§ 98 Nr. 1 GWB a.F.) will hier eine ihm gesetzlich übertragene Aufgabe nicht selbst erfüllen, sondern von einer von ihm personenverschiedenen und unabhängigen juristischen Person erledigen lassen, die als Gegenleistung hierfür ein Betriebsführungsentgelt erhält. Der Annahme eines Auftrages im Sinne des § 99 GWB a.F. steht dabei nicht etwa entgegen, dass der Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft öffentlich-rechtlicher Natur und der Ausführende seinerseits öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB a.F. ist. Auch ist nicht erheblich, ob die Gegenleistung des Auftraggebers kostendeckend oder gar gewinnbringend ist (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11, Lecce, NZBau 2013, 114; OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; OLG Düsseldorf VergabeR 2014, 169).
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Ein Ausnahmefall, der die Auftragsvergabe bezüglich der technischen Betriebsführung dem Vergaberechtsregime entzieht, ist hingegen zu verneinen. Der Antragsgegner kann sich insbesondere nicht auf die Bereichsausnahme einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit berufen.
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a) Da sich das Verfahren nach dem bis zum 17. April 2016 gültigen Vergaberecht (GWB a.F.) beurteilt, kann die in § 108 Abs. 6 GWB n.F. normierte Privilegierung der interkommunalen Zusammenarbeit keine unmittelbare Anwendung finden. Die Reichweite des im Ersten Abschnitt des Vierten Teils des gemäß § 186 Abs. 2 GWB anzuwendenden, bis zum 17. April 2016 gültigen GWB bestimmt sich vielmehr allein nach den hier anwendbaren §§ 99 ff GWB a.F. Das Vergaberecht enthielt allerdings in den §§ 99 ff GWB a.F. bislang keine – § 108 Abs. 6 GWB n.F. entsprechende – Regelung, die eine Vereinbarung, welche einerseits alle Merkmale eines öffentlichen Auftrages erfüllt, an denen andererseits aber nur öffentliche Auftraggeber beteiligt sind, von dem Anwendungsbereich des Ersten Abschnitts des Vierten Teils des GWB a.F. ausnimmt.
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bb) Diese von dem EuGH für das Unionsrecht entwickelten und in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegten Grundsätze zur Vergaberechtsfreiheit bestimmter im öffentlichen Sektor geschlossener Verträge sind – zumindest im Wege einer teleologischen Reduktion des § 99 Abs. 1 GWB a.F. in Verbindung mit einer richtlinienfreundlichen Auslegung – auch heranzuziehen bei der Bestimmung der Reichweite des im Ersten Abschnitt des Vierten Teils des GWB a.F. geregelten Vergaberegimes (vgl. hierzu OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; OLG München NZBau 2013, 458; KG Berlin NZBau 2014, 62; OLG Düsseldorf VergabeR 2014, 169; OLG Dresden VergabeR 2017, 58).
78
b) Wendet man die vom EuGH aufgezeigten und richterrechtlich allgemein anerkannten Kriterien im Wege der teleologischen Reduktion des § 99 Abs. 1 GWB a.F. in Verbindung mit einer richtlinienkonformen Auslegung auf den Kooperationsvertrag zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner vom 28. April 2016 an, muss man hier indessen zu dem Ergebnis gelangen, dass die technische Betriebsführung im Rahmen der Erfüllung der Aufgabe „Abwasserbeseitigung“ nicht ohne ein förmliches Vergabeverfahren auf die Beigeladene als eine vom Auftraggeber unabhängige juristische Person übertragen werden durfte.
79
Die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes entwickelten Voraussetzungen für eine solche ausschreibungsfreie interkommunale Zusammenarbeit sind nicht erfüllt.
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(1) Es fehlt bereits an dem Tatbestandsmerkmal der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Einrichtungen (Gebietskörperschaften) bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Gemeinwohlaufgabe.
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(a) Die streitbefangene Vereinbarung vom 28. April 2016 wurde zwar ausschließlich zwischen öffentlichen Trägern ohne Beteiligung Dritter abgeschlossen.
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Der Umstand, dass beide Vertragsparteien öffentliche Auftraggeber sind und daher eine Kooperationsvereinbarung allein zwischen Einrichtungen des öffentlichen Rechts abgeschlossen wurde, reicht für sich genommen aber noch nicht aus, um die Anwendung des Vergaberechts auszuschließen. Es ist auch unerheblich, dass die Beigeladene nicht in erster Linie eine Gewinnerzielung anstrebt, weder unternehmerisch strukturiert noch ständig auf dem Markt werbend tätig ist. Gleichwohl kann von einem ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag ausgegangen werden. Der EuGH hat hierzu vielmehr festgestellt, dass es keine generelle vergaberechtliche Freistellung der Zusammenarbeit von Hoheitsträgern gibt. Vielmehr können ohne weiteres auch öffentliche Einrichtungen Wirtschaftsteilnehmer und damit Bieter und Bewerber im Vergabewettbewerb sein (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Januar 2005, C-84/03, „Spanien“, VergabeR 2005, 176; EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11 zitiert nach juris; EuGH, Urteil vom 06. Oktober 2015, C-203/14, EuZw 2015, 908 ff; OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; Portz in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 7/8, Rdn. 202 zu § 108 GWB).
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(b) Für die Annahme der Ausschreibungsfreiheit ist des Weiteren erforderlich, dass eine horizontale Zusammenarbeit auf Augenhöhe zur Erfüllung einer allen Beteiligten gemeinsam obliegenden Gemeinwohlaufgabe vorliegt.
84
Die vertragliche Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber soll sicherstellen, dass die von diesen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden. Das Kriterium der Zielidentität ist erfüllt, wenn sich die Zusammenarbeit auf die Wahrnehmung einer allen in einem Kooperationsvertrag verbundenen öffentlichen Auftraggebern gleichermaßen obliegenden öffentlichen Aufgabe bezieht. Das setzt nicht voraus, dass alle an der Kooperation beteiligten öffentlichen Auftraggeber in gleichem Umfang zur Erbringung der Dienstleistung beitragen müssten. Es reicht vielmehr im Allgemeinen aus, dass jeder Kooperationsbeteiligte überhaupt einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der Dienstleistung leistet. Notwendig ist insofern ein „kooperatives Konzept“ (vgl. Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 68 zu § 108 GWB n.F.)
85
(aa) Die Parteien haben mit dem streitbefangenen Vertrag die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft zur Wahrnehmung der Gemeinwohlaufgabe der Abwasserbeseitigung vereinbart. Die Abwasserbeseitigung stellt eine öffentlich-rechtliche Pflichtaufgabe im Rahmen der Daseinsvorsorge und damit zweifellos eine öffentliche Aufgabe dar.
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(bb) Wie die Antragstellerin zu Recht einwendet, ist die Abwasserbeseitigung im Verbandsgebiet allerdings keine öffentliche Aufgabe, die sowohl dem Antragsgegner als auch der Beigeladenen gemeinsam obliegt. Insoweit unterscheidet sich der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt von der Grundsatzentscheidung des EuGH vom 09. Juni 2009 (C-480/06, Stadtreinigung Hamburg) und der darin zugrunde liegenden Fallkonstellation.
87
Ausweislich der Verbandssatzung des Antragsgegners hat sich die Beigeladene (ausschließlich) mit ihren Ortsteilen P. und S. gemeinsam mit der Stadt K. und der Stadt Sch. mit deren Ortsteilen zur Erfüllung der Aufgaben der Abwasserbeseitigung zu einem Zweckverband, dem Antragsgegner, nach § 83 Abs. 1 WG LSA zusammen geschlossen. Auf der Ebene des Zweckverbandes liegt eine horizontale kooperative Zusammenarbeit der beteiligten Kommunen bei der Wahrnehmung der ihnen allen obliegenden Gemeinschaftswohlaufgabe der Abwasserbeseitigung vor.
88
Der nach § 83 Abs. 1 WG LSA gebildete Zweckverband verfügt als Körperschaft des öffentlichen Rechts über eine eigene Rechtspersönlichkeit, auf die die ihm angehörenden Kommunen ihre Rechte und Pflichten übertragen haben. Die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung ist mit Gründung des Zweckverbandes auf diesen gemäß § 83 Abs. 1 S. 3 WG LSA vollständig übergegangen und liegt damit – bezogen auf das Verbandsgebiet – ausschließlich bei dem Antragsgegner und nicht mehr bei den angeschlossenen Kommunen, die diese Aufgabe auf den Zweckverband delegiert haben.
89
Danach aber ist die Beigeladene nur noch für ihr eigenes Stadtgebiet weiterhin für die Abwasserbeseitigung zuständig geblieben, weil dies gemäß § 1 der Verbandssatzung nicht zu dem Verbandsgebiet gehört. Dieser Entsorgungsbereich wird aber von dem streitbefangenen Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft nicht betroffen, da dieser die technische Betriebsführung nur für das Verbandsgebiet zum Gegenstand hat. Die Zuständigkeit für die Abwasserbeseitigung im Hinblick auf die Ortsteile P. und S. der Beigeladenen ist dagegen komplett auf den Zweckverband übergegangen. Aus diesem ihm bezogen auf das Verbandsgebiet allein obliegenden Aufgabenspektrum hat der Antragsgegner nun wiederum die Beigeladene mit einer Dienstleistung beauftragt. Gegenstand des hier streitbefangenen Vertrages über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft ist gemäß § 1 Nr. 1 des Vertrages die technische Betriebsführung der im Eigentum des Antragsgegners stehenden Anlagenteile und technischen Einrichtungen für das Verbandsgebiet. Da die Zuständigkeit für die Abwasserbeseitigung bezogen auf das Verbandsgebiet aber bei dem Antragsgegner liegt (§ 83 Abs. 1 S. 3 WG LSA), kann im Hinblick auf diese allein das Verbandsgebiet betreffende Pflichtaufgabe nicht mehr von einer gemeinsamen Aufgabenerfüllung im Sinne einer horizontalen kommunalen Kooperation ausgegangen werden. Vielmehr verhält es sich hier so, dass sich der Antragsgegner in dem ARGE-Vertrag der Beigeladenen als Verbandsmitglied zur Erfüllung bestimmter, ihm zugewiesener technischer Dienstleistungen bedient hat.
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(cc) Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang ferner darauf verwiesen hat, dass es sich bei der auf die Beigeladenen übertragenen Aufgabe der technischen Betriebsführung um eine bloße Hilfsdienstleistung handelt, die grundsätzlich auch zum Leistungsportfolio privater Unternehmen gehört, wie der zwischenzeitlich gekündigte Betriebsführungsvertrag mit der Antragstellerin beweist, kann der Senat im Ergebnis dahingestellt lassen, ob schon aus diesem Grunde eine spezifische, gemeinsame öffentliche Aufgabe verneint werden müsse (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11, Secce, NZBau 2013, 114; Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 70 zu § 108 GWB n.F.). Denn jedenfalls fehlt es hier – wie dargelegt – an einer horizontalen Zusammenarbeit der Beigeladenen mit dem Antragsgegner bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Gemeinwohlaufgabe.
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(dd) Darüber hinaus steht der Annahme einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit entgegen, dass der Vertrag ein kooperatives Konzept vermissen lässt. Dies setzt bereits begrifflich ein bewusstes und gleichberechtigtes, horizontales Zusammenwirken bei der Verrichtung einer Tätigkeit zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels voraus (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2015, 192), was bereits aus dem Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2014/24/EU abzuleiten ist. Danach sollen öffentliche Auftraggeber das Recht haben, ohne Anwendung des Vergaberechts „ihre öffentlichen Dienstleistungen gemeinsam im Wege der Zusammenarbeit zu erbringen“; … Aufträge für die gemeinsame Erbringung öffentlicher Dienstleistungen sollten nicht der Anwendung der in dieser Richtlinie festgelegten Vorschriften unterliegen“. Es ist die Rede von einer Zusammenarbeit, die auf einem „kooperativen“ Konzept beruht und bei der jeder Beteiligte „einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung“ erbringt.
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Der hier streitbefangene Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft des Antragsgegners mit der Beigeladenen beschränkt sich dagegen im Wesentlichen auf einen Leistungsaustausch, nämlich die Erbringung einer marktfähigen Dienstleistung, hier die technische Betriebsführung, gegen Bezahlung eines Betriebsführungsentgeltes. Darüber hinausgehende kooperative Elemente sind in dem Vertrag indessen nicht enthalten. Die gegenseitigen Leistungspflichten zeigen kein kooperatives Miteinander auf.
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In dem Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2014/24/EU wird zwar auch ausgeführt, dass die Zusammenarbeit nicht notwendig voraussetzt, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich überhaupt verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten. Für die Durchführung der Zusammenarbeit einschließlich etwaiger Finanztransfers zwischen den teilnehmenden öffentlichen Auftraggebern sollten im Übrigen ausschließlich Erwägungen des öffentlichen Interesses maßgeblich sein.
94
Inwiefern aus dem Umstand, dass in dem Erwägungsgrund Nr. 33 Abs. 3 S. 2 von einem Finanztransfer zwischen den teilnehmenden öffentlichen Auftraggebern die Rede ist, geschlossen werden kann, dass für eine – auch nach nationalem Recht – vergaberechtsfreien Kooperation bereits ausreicht, wenn sich der Beitrag eines Vertragspartners auf die bloße Zahlung eines Geldbetrages beschränkt, erscheint dabei allerdings zumindest zweifelhaft (vgl. ablehnend: OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; bejahend dagegen: Portz in Kulartz/Kus/Portz, Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 243 zu § 108 GWB n.F.; offen lassend: Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 2016, Rdn. 68 zu § 108 GWB), braucht von dem Senat im Streitfall aber ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn dem streitbefangenen Vertrag fehlt es auch im Übrigen an Elementen einer Zusammenarbeit auf horizontaler Ebene und damit auf Augenhöhe. Einer solchen horizontalen Kooperation, die durch Gleichberechtigung aller Vertragspartner gekennzeichnet wird, ist – im Unterschied zu sog. Inhouse-Geschäften – ein Über-Unterordnungsverhältnis und eine damit verbundene Kontrolle des Auftraggebers über den Auftragnehmer wesensfremd (vgl. Portz in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 189 zu § 108 GWB n.F.). Der streitbefangene Vertrag weist dagegen die typischen Merkmale eines Auftragsverhältnisses mit den Kontroll- und Weisungsrechten des Auftraggebers auf. So ist in § 3 Nr. 11 des Vertrages bestimmt, dass die Beigeladene an mündliche und schriftliche Weisungen des Antragsgegners gebunden ist und diese unverzüglich auszuführen hat. § 4 Nr. 6 des ARGE-Vertrages räumt dem Antragsgegner im Rahmen seiner Aufsichtspflicht ein umfassendes Kontroll- und Einsichtsrecht in sämtliche Dokumente der Abwasserbeseitigung sowie die jederzeitige Berechtigung zur Überprüfung der Anlagen ein. Diese vertraglichen Regelungen sind kennzeichnend für ein Über- und Unterordnungsverhältnis und der damit verbundenen Kontrolle des Auftraggebers über den Auftragnehmer im Sinne eines „normalen“ ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrages.
95
Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass bereits in der Präambel des ARGE-Vertrages auf die Zweckvereinbarung des Antragsgegners mit der Beigeladenen vom 22. April/01. Oktober 1998 Bezug genommen worden ist, die die Überleitung und Behandlung von Abwasser aus dem Kanalsystem des AZV in die Kläranlage der Beigeladenen regelt, lässt sich auch hieraus noch kein kooperatives Miteinander für die hier in Rede stehende technische Betriebsführung ableiten. Es ist jedenfalls nicht erkennbar, dass die in Bezug genommene Zweckvereinbarung Einfluss auf den Leistungsaustausch in dem hier streitbefangenen Vertrag über die technische Betriebsführung genommen haben könnte. Der Senat vermag insbesondere nicht festzustellen, dass die Zweckvereinbarung über die Einleitung von Abwässern in die Kläranlage der Beigeladenen zur Grundlage des streitgegenständlichen Vertrages über die technische Betriebsführung geworden sein könnte. Die Einleitung von Schmutzwasser in die Kläranlage der Beigeladenen zum Zwecke der Auslastung deren Kapazitäten berührt nicht ansatzweise die Leistungspflichten aus dem hier streitgegenständlichen ARGE-Vertrag über die technische Betriebsführung. Die Zweckvereinbarung steht jedenfalls in keinem erkennbaren sachlichen Zusammenhang mit den von der Beigeladenen übernommenen Aufgaben der technischen Betriebsführung. Der hier streitbefangene Betriebsführungsvertrag hat vielmehr einen gänzlich anderen Leistungsgegenstand, die Leistungspflichten der Zweckvereinbarung von 1998 einerseits und des Vertrages vom 28. April 2016 andererseits sind weder aufeinander bezogen noch miteinander verknüpft.
96
(2) Der streitbefangene Vertrag wird hier darüber hinaus nicht ausschließlich durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt, die mit der Versorgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen.
97
(a) Ein wesentlicher Aspekt, den der Europäische Gerichtshof in diesem Zusammenhang wiederholt hervorgehoben hat, ist, dass der „Finanztransfer“ nicht über die reine Kostenerstattung der vertraglich vereinbarten Leistung hinausgehen darf. Immer dann, wenn das vereinbarte Entgelt über die reine Kostenerstattung hinausgeht, soll nicht davon ausgegangen werden können, dass die Zusammenarbeit nicht ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird (vgl. EuGH VergabeR 2009, 738 „Stadtreinigung Hamburg“; Portz in Kulartz/Kus/Portz/Preis, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 253 zu § 108 GWB n.F. m.w.N.). Eine Gewinnerzielungsabsicht schließt die Vergaberechtsfreiheit mithin generell aus (vgl. OLG München NZBau 2013, 458; Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 72 zu § 108 GWB n.F.).
98
Die Parteien haben unter § 6 des Vertrages eine Kostenerstattung vereinbart. Danach hat sich der Antragsgegner verpflichtet, der Stadt alle zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen anfallenden Kosten als Betriebsführungsentgelt zu ersetzen, das auf Basis der Selbstkosten der Beigeladenen ermittelt wird. Die Beigeladene hat ihre Kosten- und Preiskalkulation hierzu zudem im Einzelnen dargestellt.
99
Wie die erste Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, geht das unter § 6 des Vertrages vereinbarte Betriebsführungsentgelt über eine reine Selbstkostenerstattung hinaus, soweit damit zugleich auch das allgemeine Unternehmerwagnis abgedeckt wird.
100
Die Vertragsparteien haben in § 6 Nr. 1 des Vertrages zugleich auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund der Selbstkosten (LSP, Anlage zur VO Pr 30/53) verwiesen und diese damit zum Gegenstand ihrer vertraglichen Vereinbarung gemacht. In diesen Leitsätzen ist festgelegt, woraus sich der Selbstkostenpreis ergibt, nämlich aus den Fertigungsstoffkosten, den Fertigungskosten, den Entwicklungs- und Entwurfskosten, den Verwaltungskosten, den Vertriebskosten sowie ferner einem zusätzlichen kalkulatorischen Gewinnbetrag (Nr. 10 der Leitsätze). Gemäß § 51 der Leitsätze setzt sich der kalkulatorische Gewinnbetrag zusammen aus einem Betrag zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses einerseits und des Leistungsgewinnes andererseits. Unter der laufenden Nummer 52 Absatz 2 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten ist zwar bestimmt, dass ein Leistungsgewinn nur berechnet werden darf, wenn er zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ausdrücklich vereinbart ist. Eine solche Gewinnvereinbarung haben die Vertragsparteien hier indessen nicht getroffen. Ein Leistungsgewinnanteil ist in die Preiskalkulation des Betriebsführungsentgeltes damit ersichtlich nicht eingeflossen.
101
Was den Anteil zur Abgeltung eines Unternehmerwagnisses anbelangt, behaupten der Antragsgegner und die Beigeladene zwar, dass auch ein solcher nicht berechnet worden sei. Die Antragstellerin ist dieser Behauptung indessen in prozessual beachtlicher Weise entgegengetreten. Sie trägt insoweit vor, dass der Vereinbarung von Einheitspreisen und Stundenverrechnungssätzen, die dem Angebot der Beigeladenen vom 2. August 2015 hier nach § 6 Nr. 2 des Vertrages zu entnehmen waren, die Zubilligung eines kalkulatorischen Gewinnanteils grundsätzlich immanent sei. Das allgemeine Unternehmerwagnis, das nach den Nrn. 48 Abs. 1, 51 Buchstabe a) der Leitsätze im kalkulatorischen Gewinn mit abgegolten wird, deckt dabei die Wagnisse ab, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind (vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP). Der Ansatz für diese Position soll auf lange Sicht die Existenz des Unternehmens gegen die Gefahren und Risiken sichern, die mit der unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind. Zum allgemeinen Unternehmerwagnis gehören z.B. Wagnisse, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung entstehen, etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen, technische Fortschritte. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis müssen im Übrigen die Aufwendungen gedeckt werden, die nach den LSP nicht zu den Kosten gehören (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24. Juni 2008, 9 A 373/06). Der Ansatz des kalkulatorischen Gewinns zur Abgeltung des Unternehmerwagnisses ist nach den Leitsätzen preisrechtlich ohne weiteres zulässig. Ist bei Beauftragung eines Eigenbetriebs ein Selbstkostenpreis als Betriebsführungsentgelt vereinbart, darf in ihm dementsprechend ein Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis enthalten sein, der den im Einzelfall bestehenden gesamtwirtschaftlichen Wagnissen entspricht (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24. Juni 2008, 9 A 373/06 zitiert nach juris).
102
Inwieweit der Ansatz eines kalkulatorischen Gewinnanteils in Gestalt eines solchen Wagnisaufschlages der Verfolgung ausschließlich öffentlicher Interessen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur interkommunalen Zusammenarbeit entgegenstehen könnte, so nach Ansicht der ersten Vergabekammer, braucht der Senat aber nicht abschließend zu beurteilen.
103
(b) Denn auch ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Tatsache einer reinen Selbstkostenerstattung nach § 6 des Vertrages kann der Senat nicht feststellen, dass die Zusammenarbeit des Antragsgegners und der Beigeladenen nur durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt worden ist, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen.
104
Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang auf die unter § 2 des ARGE-Vertrages festgelegten Grundsätze für die Zusammenarbeit verweist und dabei insbesondere die darin vereinbarten gemeinsamen Zielsetzungen hervorhebt, und zwar die Abwassergebühren im Bereich des AZV und der Stadt langfristig stabil zu halten, die technischen Anlagen des AZV einschließlich der Steuerungs- und Überwachungsanlagen zeitgemäß und nachhaltig instand zu halten, der Erschwerung und Verteuerung der Aufgabenerfüllung durch die demographische Entwicklung entgegenzuwirken, die kommunale Selbstverwaltung und kommunale Gemeinschaftsarbeit zu stärken und für die Einwohner im Gebiet des AZV und der Stadt ein hohes Maß an Kostentransparenz zu gewährleisten, definieren diese abstrakten Zielsetzungen den Vertragsgegenstand selbst nicht unmittelbar, wie die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgeführt hat. Es ist überdies nicht erkennbar, inwiefern diese vertraglichen Ziele gerade eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen voraussetzen und auf diese zugeschnitten sind. In § 2 des Vertrages sind vielmehr ganz allgemein Zielvorgaben beschrieben worden, die ebenso gut und in gleicher Weise in einem Betriebsführungsvertrag mit einem privaten Dienstleistungsanbieter enthalten sein könnten.
105
Was den eigentlichen vertraglichen Leistungsgegenstand, nämlich die technische Betriebsführung, anbelangt, unterscheidet sich der streitbefangene Vertrag in Bezug auf die Leistungspflichten nicht wesentlich von dem zwischenzeitlich gekündigten Betriebsführungsvertrag, den der Antragsgegner vormals mit der Antragstellerin als privaten Dienstleistungsanbieter abgeschlossen hatte, was insbesondere auch die vorgelegten Vertragsunterlagen zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB belegen. Der bisherige und der neue Vertrag haben den technischen Betrieb der Abwasserbeseitigungsanlagen zum Gegenstand und damit eine ohne weiteres marktgängige Dienstleistung, die auch von privaten Drittunternehmen erbracht werden kann. Die einzige Besonderheit, die der Vertrag erkennen lässt, ist die Preisgestaltung, wobei die Vereinbarung einer Selbstkostenerstattung auch keineswegs zu einem preisgünstigeren Ansatz eines Betriebsführungsentgeltes geführt hat. Anhaltspunkte dafür, dass der ARGE-Vertrag ausschließlich den Zweck verfolgt, einen beiden öffentlichen Einrichtungen gemeinsam obliegende Aufgabe zu erfüllen, lässt der Vertragsinhalt indessen nicht erkennen. Der Antragsgegner hat vielmehr lediglich seinen bisherigen privaten Vertragspartner durch einen anderen Dienstleister ausgetauscht, weil er dessen Leistungen für qualitativ besser hält. Dies kann zur Begründung einer Ausschreibungsfreiheit indessen nicht genügen (vgl. ebenso: OLG München NZBau 2013, 458).
106
(3) Schließlich wäre für die Bejahung der Privilegierung einer interkommunalen Zusammenarbeit ferner erforderlich gewesen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessen gewährleistet wird und kein privates Unternehmen einem Wettbewerbsverstoß ausgesetzt ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzung begegnet ebenfalls Bedenken.
107
Die Antragstellerin hat jedoch zu Recht darauf verwiesen, dass nach der vertraglichen Gestaltung des ARGE-Vertrages eine wettbewerbliche Benachteiligung privater Unternehmer nicht ausgeschlossen werden kann. Denn unter § 2 des Vertrages ist der Beigeladenen das Recht eingeräumt worden, sich ihrerseits bei der Erfüllung der mit diesem Vertrag übertragenen Aufgaben Dritter zu bedienen, wobei die Regelungen des Vergaberechts unberührt bleiben. Wie die von der Beigeladenen vorgelegten Rechnungsunterlagen belegen, macht sie hiervon auch Gebrauch und hat im Rahmen der technischen Betriebsführung wiederholt insbesondere die Stadtwerke W. GmbH sowie bezüglich der Schlammentsorgung die R. GmbH als private Drittunternehmen herangezogen.
108
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 13. Juni 2013 (C-386/11, Piepenbrock) indessen ausgeführt, dass die vergaberechtfreie Bereichsausnahme der interkommunalen Zusammenarbeit nicht angenommen werden darf, wenn der Vertrag zur Erfüllung der damit übertragenen Aufgaben – wie aber hier – den Rückgriff auf Dritte gestattet, so dass dieser Dritte gegenüber den übrigen auf demselben Markt tätigen Unternehmen begünstigt werden könnte. Dies hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 2012 (C-159/11, Secce, NZBau 2013, 114) erneut bestätigt und insoweit hervorgehoben, dass die Hinzuziehung privater Dienstleistungserbringer zu einer unzulässigen Benachteiligung von Wettbewerbern führen kann.
109
Der abgeschlossene Vertrag zur Gründung einer Arbeitsgemeinschaft wird aus den dargelegten Gründen nach alledem den Anforderungen an eine vergaberechtsfreie horizontale Zusammenarbeit zweier öffentlicher Träger nicht gerecht. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vereinbarte Kooperation wirtschaftlich für beide Seiten vorteilhaft sein könnte. Dennoch hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH die Kooperation nicht für vereinbar mit dem Unionsrecht.
110
2. Der Antragsgegner hätte den Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft vom 28. April 2016 über die technische Betriebsführung danach mit der Beigeladenen nicht ohne vorangegangenes wettbewerbliches Verfahren hätte abschließen dürfen. Der Vertrag ist gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtig, weil er dem Vergaberechtsregime nicht nach den Grundsätzen der interkommunalen Zusammenarbeit entzogen war. Dies war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, um deren Rechte aus § 97 Abs. 1, Abs. 7 GWB zu schützen.
2.1.3
Das OLG Naumburg hatte über die Abgrenzung zwischen einer tatsächlichen interkommunalen Zusammenarbeit und einem als solcher getarnten Dienstleistungsvertrag zu entscheiden. Dabei wendet es die in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterien im Wesentlichen überzeugend auf den Sachverhalt an. In einzelnen Details der Prüfung bleibt der Senat aber eine klar Antwort schuldig. So reißt er die Frage, ob die Erwirtschaftung eines kalkulatorischen Gewinns per se dem Kriterium entgegenstehe, dass die Zusammenarbeit und ihre Umsetzung nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt sei, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhänge, lediglich an, ohne hier eine konkrete Antwort zu geben. Nach der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere im Fall Stadtreinigung Hamburg (EuGH, Urt. v. 09.06.2009 – Rs. C-480/06), wäre hier eine deutlichere Antwort möglich gewesen, nämlich dass eine Gewinnerzielung einer vergabefreien interkommunalen Kooperation entgegensteht. Auch beim dritten Kriterium, bleibt der Senat eine klare Antwort schuldig. Gerade aus der Entscheidung des EuGH im Fall Lecce (EuGH, Urt. v. 19.12.2012 – Rs. C-159/11) hätte es hier einer detaillierteren Auseinandersetzung bedurft, ob durch die Möglichkeit der Unterauftragnehmervergabe Wettbewerbsverstöße gegenüber Dritten vorliegen. Wenn die Beigeladene die mit der Betriebsführung unterbeauftragten Unternehmen unter Beachtung des Vergaberechts beauftragt hätte, wäre äußerst zweifelhaft, ob mit der Rechtsprechung des EuGH hätte immer noch davon auszugehen wäre, dass private Wettbewerber einem Wettbewerbsverstoß ausgesetzt seien. Im Ergebnis überzeugt die Entscheidung aber gleichwohl, denn der Senat arbeitet deutlich heraus, dass der Antragsgegner durch den Kooperationsvertrag lediglich eine marktgängige Dienstleistung einkauft und dazu nur seinen bisherigen privaten Dienstleister gegen einen öffentlich-rechtlichen Dienstleister austauscht. Eine Kooperation in dem Sinne, dass beide Vertragsparteien ihren Beitrag für das Erreichen eines gemeinsamen öffentlichen Ziels einbringen, liegt bei Licht betrachtet nicht vor.
2.2
Auch die Vergabekammer Baden-Württemberg hat klarstellende Erläuterungen zur Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts bei der Zusammenarbeit öffentlicher Stellen (interkommunale Kooperation) ausgeführt (Beschluss vom 31. Januar 2012 (1 VK 66/11)). Die Vergabekammer hat sich dabei eng an dem Urteil des EuGH im Fall “Stadtreinigung Hamburg” orientiert (vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2009 – Rs. C-480/06). Da diese Entscheidung des EuGH den maßgeblichen Bezugspunkt bei der Frage der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts auf die verschiedenen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit darstellt, liefert die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg wertvolle Hinweise dafür, auf welche Weise interkommunale Kooperationen vergaberechtsfrei gestaltet werden können.
Eine Kommune schloss mit einem Zweckverband einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die thermische Behandlung von Klärschlamm ab, ohne ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. In dem Vertrag wurde die Kommune als Anlieferer, der Zweckverband als kommunaler Erfüllungsgehilfe bezeichnet. Der zuvor bestehende Dienstleistungsauftrag über die Verwertung des bei der Kommune anfallenden Klärschlamms mit einem privaten Entsorgungsunternehmen war von der Kommune zuvor gekündigt worden. Das private Entsorgungsunternehmen wendete sich gegen den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags im Wege eines Vergabenachprüfungsverfahrens, weil in dieser Hinsicht eine vergaberechtswidrige De-facto-Vergabe vorläge. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg. Die Vergabekammer stellt fest, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag über die thermische Behandlung von Klärschlamm zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin unwirksam ist. Ausgangspunkt und Leitlinie der Argumentation der Vergabekammer ist die Rechtsprechung des EuGH. Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung entschieden, dass Vereinbarungen zwischen öffentlichen Stellen (Verwaltungseinheiten) nicht von vornherein dem Vergaberecht entzogen sind (grundlegend EuGH, Urteil vom 13. Januar 2005 – Rs. C-84/03). Damit hat der EuGH aber keineswegs abschließend bestimmt, dass das europäische Vergaberecht auf jede Form einer Kooperation staatlicher oder kommunaler Stellen anzuwenden ist. Vielmehr hat er es im Fall “Stadtreinigung Hamburg” als zulässig erachtet, dass eine öffentliche Stelle die ihr im allgemeinen Interesse obliegenden Aufgaben auch in Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen gemeinsam erfüllen darf, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden. Unerheblich sei außerdem, ob eine Kooperation aufgrund der Vorgaben des Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit erfolge oder in der Rechtsform einer (rein) vertraglichen Vereinbarung Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH stellt die Vergabekammer fest, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob die interkommunale Zusammenarbeit im Wege einer vertraglichen (schuldrechtlichen) oder durch eine institutionalisierte Zusammenarbeit (Zweckverband) erfolgt, sondern ob die beteiligten öffentlichen Einrichtungen eine gemeinsame Aufgabe erfüllen wollen. Die Rechtsform der Zusammenarbeit ist damit nicht mehr entscheidend als Abgrenzungskriterium, auch bei rein öffentlich-rechtlichen (horizontalen) Verträgen können vergaberechtsfreie Sachverhalte vorliegen. Zu Recht weist die Vergabekammer darüber hinaus darauf hin, dass durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH die bislang für eine nicht gegebene Ausschreibungspflicht als erforderlich angesehene Erfüllung der so genannten Inhouse-Kriterien, die ersichtlich nicht auf horizontal-vertragliche Kooperationen zugeschnitten sind, damit ein vergaberechtsfreies aliud bekommen haben.
Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Würdigung hält die Vergabekammer im entschiedenen Fall den öffentlich-rechtlichen Vertrag für grundsätzlich geeignet, um eine interkommunale Kooperation zu begründen. Allerdings werde nicht die “Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Aufgabe” vereinbart, die künftig gemeinsam erfüllt werden soll:
“Der Begriff der Aufgabe bezieht sich auf die Zuständigkeiten, die die staatlichen Einrichtungen aufgrund der gesetzlichen Vorgaben haben. Dabei geht die Vergabekammer davon aus, dass konkret auf die Zuständigkeit abzustellen ist, die die einzelne öffentliche Einrichtung kraft Gesetzes tatsächlich hat. Die gemeinsame Aufgabe muss somit jedem Vertragspartner einer solchen Vereinbarung auch einzeln obliegen; der jeweilige einzelne Vertragspartner muss zur Erfüllung dieser Aufgabe gesetzlich verpflichtet sein.”