I.
1.
Als Alternative zur herkömmlichen Kreditfinanzierung wählen Gemeinden insbesondere Leasing- Modelle, immer häufiger auch im Zusammenhang mit ÖPP- Projekten.
Leasing ist die langfristige Vermietung (Anmietung) von beweglichen und unbeweglichen Vermögensgegenständen, wenn ein späterer Eigentumsübergang vertraglich ermöglicht wird. Die Dauer des Vertrages und die Höhe der Leasingraten werden so bemessen, dass der Leasinggeber während der Vertragsdauer seine Investitionskosten ganz oder zumindest zum überwiegenden Teil decken kann. Die Leasingrate (Miete) setzt sich aus den Kapitalkosten sowie einem Zuschlag für Kosten, Risiko und Gewinn des Leasinggebers zusammen.
Die laufenden Kosten des Leasingobjektes, z. B. Abgaben, Versicherungsprämien, werden dem Leasingnehmer meistens gesondert in Rechnung gestellt. Je nach der vertraglichen Gestaltung des Leasingvertrages werden die Instandhaltungskosten und die Unterhaltungskosten des Objektes entweder vom Leasingnehmer oder vom Leasinggeber getragen. Sofern der private Partner als Leasinggeber für die Instandhaltung und/oder die Unterhaltung des Objektes verantwortlich ist, handelt es sich regelmäßig zugleich um ein ÖPP-Projekt.
Bei den Leasing-Objekten kann es sich sowohl um unbewegliches Anlagevermögen, z. B. Bürogebäude, Sportanlagen (Immobilien-Leasing), als auch um bewegliches Anlagevermögen, z. B. EDV-Anlagen, Telekommunikationsanlagen, Fahrzeuge (Mobilienleasing) handeln. Die Finanzierung solcher Vermögensgegenstände über Leasing kann für Gemeinden eine sinnvolle Alternative zur Finanzierung über Kredite sein. Die Gemeinde muss dazu nachweisen, dass die Leasingvariante für die Gemeinde gegenüber einer Finanzierung mit Investitionskrediten wirtschaftlich nicht ungünstiger ist.
Bei Leasinggeschäften, die weder den Betrieb noch die Unterhaltung eines Vermögensgegenstandes umfassen, ist im Rahmen des Anzeigeverfahrens der zuständigen Kommunalaufsichtsbehörde eine konventionelle Vergleichsrechnung vorzulegen. In dieser Vergleichsrechnung sind die voraussichtlich anfallenden Kosten und Risiken in Abhängigkeit vom konkreten Vertragsmodell anzusetzen.
Mobilien- und Immobilien-Leasing-Verträge
Bei Leasinggeschäften handelt es sich um eine alternative Finanzierungsform kommunaler Investitionen. Beim Abschluss von Leasing-Verträgen werden kommunale Investitionen/Investitionsförderungsmaßnahmen nicht von der Gemeinde oder dem Gemeindeverband, sondern von Finanzierungsgesellschaften (Leasingfirmen, Objektgesellschaften oder Fonds) finanziert. Die Gemeinde oder der Gemeindeverband bedient sich einer Finanzierungsgesellschaft, die für diesen Zweck die Investitionen finanziert und für eine bestimmte Zeit gegen regelmäßiges Entgelt der Gemeinde oder dem Gemeindeverband zur Verfügung stellt. Während der Vertragslaufzeit bleibt der Leasinggeber rechtlicher Eigentümer des Leasingobjektes, dem Leasingnehmer obliegen jedoch Pflichten, die originär dem Eigentümer zuzurechnen wären. Hat sich der Leasingnehmer die Option eingeräumt, das Leasingobjekt nach Ablauf der Leasingzeit zu erwerben, handelt es sich um ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft. Für die haushaltsrechtliche Beurteilung ist es dabei unerheblich, ob die Anschaffungs- und Herstellungskosten bereits durch einen Vollamortisationsvertrag oder durch einen Teilamortisationsvertrag mit Restkaufpreiszahlung beglichen werden. Solche Leasingverträge kommen in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis einem langfristigen Teilzahlungskredit gleich. Sie bedeuten eine Belastung des kommunalen Haushalts und wirken sich auf die dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes wie eine Kreditaufnahme aus. Vor Abschluss eines Leasingvertrages ist durch den Vergleich mehrerer Angebote die wirtschaftlichste Lösung zu ermitteln.
Mit einer öffentlich-privaten Partnerschaft (ÖPP) wird die langfristige, vertraglich geregelte Kooperation zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Dritten zur Erfüllung kommunaler Aufgaben über den gesamten Lebenszyklus eines Projekts bezeichnet. In der Praxis wird grundsätzlich zwischen einem Erwerber- und Inhabermodell unterschieden. Beim Inhabermodell werden die baulichen Anlagen auf einem Grundstück des öffentlichen Auftraggebers errichtet. Beim Erwerbermodell ist das Grundstück Bestandteil des ÖPP-Vertrages. Bei der Beurteilung von ÖPP-Projekten werden alle Leistungen über den Projektlebenszyklus (Planung, Bau, Finanzierung, Betrieb, Unterhaltung, gegebenenfalls Verwertung) bewertet und analysiert. Die optimale Risikoverteilung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Partner stellt dabei ein wesentliches Element einer ÖPP dar. Die Wahl der geeigneten Finanzierungsart zur Umsetzung eines ÖPP-Projektes hängt vor allem von den konkreten Bedingungen des ÖPP-Projektes ab. Unabhängig davon welche Finanzierungsform gewählt wird, obliegt die Finanzierung während der Bauphase üblicherweise dem privaten Dritten.
Zu den häufigsten Finanzierungsformen gehören die Projektfinanzierung und die Forfaitierung mit Einredeverzicht. Mit der Einredeverzichtserklärung der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes gegenüber dem Kreditinstitut verzichtet diese auf alle Einreden und Einwendungen aus dem Grundgeschäft. Damit wird der Schuldendienst von der Leistungserbringung entkoppelt und der öffentliche Auftraggeber trägt das Risiko einer nicht vertragsgemäßen Leistungserbringung.
Die Gemeinde oder der Gemeindeverband hat eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung durchzuführen, in deren Ergebnis die Wirtschaftlichkeit des ÖPP-Geschäftes gegenüber einer klassischen Kommunalkreditfinanzierung nachgewiesen wird.
Bei ÖPP-Projekten sollte die Kommunalaufsichtsbehörde bereits frühzeitig in das Verfahren mit einbezogen werden.
Im Rahmen von Sale-and-Lease-Back-Geschäften überträgt die Gemeinde das Eigentum an einem Objekt dem privaten Investor zur Sanierung, um es zur erforderlichen Aufgabenerfüllung von ihm wieder anzumieten. Solche Geschäfte sind nur dann zulässig, wenn die Nutzung des Vermögensgegenstandes zur Aufgabenerledigung der Gemeinde langfristig gesichert ist und die Aufgabenerledigung dadurch wirtschaftlicher erfolgen kann. Die stetige Aufgabenerledigung ist i. d. R. dann gesichert, wenn das Sale-and-Lease-Back-Geschäft zur Werterhaltung oder Wertsteigerung des Objekts bestimmt ist und der Gemeinde daran zur Aufgabenerfüllung ein langfristiges Nutzungsrecht sowie eine Rückkaufoption eingeräumt werden.
2.
Abgrenzung zu anderen Instrumenten
Forward-Darlehen
Ein Forward-Darlehen ist ein Kommunalkredit, der dem Kreditnehmer erst nach einer bestimmten Vorlaufzeit nach Vertragsabschluss ausgezahlt wird. Das Forward-Darlehen wird regelmäßig abgeschlossen, wenn sich der Darlehensnehmer bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Darlehen mit einem bestimmten Zinssatz für die Zukunft sichern will. Für diese künftige Zinssicherheit ist ein Zinsaufschlag fällig. Unter Beachtung des Grundsatzes der Jährlichkeit gemäß § 65 Absatz 1 BbgKVerf ist es grundsätzlich unzulässig, dieses Verpflichtungsgeschäft ohne haushaltsrechtliche Ermächtigung für die Zukunft einzugehen. Eine Ausnahme besteht unter Beachtung von § 64 Absatz 3 in Verbindung mit § 76 Absatz 1 BbgKVerf, wenn im Rahmen eines sogenannten Doppelhaushaltes nach § 65 Absatz 3 Satz 2 BbgKVerf ein kommunalaufsichtlich genehmigter Gesamtbetrag der vorgesehenen Kreditaufnahmen vorliegt und die Inanspruchnahme unter Beachtung des Zeitrahmens gemäß § 74 Absatz 3 BbgKVerf erfolgt. In der Haushaltssatzung festgesetzte und genehmigte Verpflichtungsermächtigungen gemäß § 73 BbgKVerf sind für den Abschluss eines Forward-Darlehens nicht ausreichend. Soweit Forward-Darlehen im Rahmen von Umschuldungen abgeschlossen werden, finden die vorgenannten Einschränkungen keine Anwendung.
Umschuldung von Kommunalkrediten
Unter den in § 2 Nummer 45 KomHKV definierten Begriff der Umschuldung als Ablösung eines Kredites durch einen anderen Kredit fällt neben dem Wechsel des Kreditgebers und dem Wechsel der Darlehensart (zum Beispiel Tilgungs- in Annuitätendarlehen) auch die Prolongation nach Auslaufen der Zinsbindung. Wesensmerkmal ist der Abschluss eines neuen Kreditvertrages.
Insbesondere bei sinkendem Zinsniveau ist zu prüfen, ob Kommunalkredite umgeschuldet werden können. Die Umschuldung ist mit den allgemeinen Haushaltsgrundsätzen, insbesondere dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 63 Absatz 2 BbgKVerf vereinbar, wenn marktgerechte Konditionen vereinbart werden. Sie kann auch wirtschaftlich sein, wenn aus Gründen der Liquidität eine Verringerung der kurzfristigen Belastung zwingend erforderlich ist, zum Beispiel durch Aussetzung der Tilgung oder die Streckung des Tilgungszeitraums. Um sogenannte Klumpenrisiken zu vermeiden, bietet es sich an, die Zinsbindungsdauer der einzelnen Kommunalkredite zu unterschiedlichen Zeitpunkten auslaufen zu lassen. Dadurch eröffnet sich die Möglichkeit der Umschuldung ohne Vorfälligkeitsentschädigung zu verschiedenen Zeitpunkten.
Soll die Gemeinde oder der Gemeindeverband bei der vorfristigen Ablösung eines bestehenden Kommunalkredites eine Vorfälligkeitsentschädigung an das Kreditinstitut leisten, ist eine Einpreisung der fälligen Entschädigung in den zur Umschuldung angebotenen Zinssatz zulässig. Derartige Zahlungen sind nicht als Kreditbeschaffungskosten einzuordnen. Dagegen sind die Erhöhung des Kreditbetrages und die Kreditierung der Entschädigung im Rahmen einer Umschuldung unzulässig.
Die Aufnahme von Kommunalkrediten zur Umschuldung bestehender Verbindlichkeiten unterliegt keinem kommunalaufsichtlichen Genehmigungsvorbehalt, da lediglich ein bestehender bereits nach § 74 BbgKVerf genehmigter Kommunalkredit durch einen anderen Kommunalkredit abgelöst wird. Der für Umschuldungen vorgesehene Betrag der Kreditaufnahme ist gemäß § 74 Absatz 1 Satz 2 BbgKVerf nicht in der Haushaltssatzung auszuweisen.
Alternativen des Kommunalkredites
Neben der klassischen Finanzierung von Investitionen und Investitionsförderungsmaßnahmen durch Kommunalkredite existieren auch andere Finanzierungsformen, die in der kommualen Praxis angewendet werden. Zu diesen Finanzierungsformen gehört unter anderem das Crowdfunding und Kommunale Anleihen.
Das Crowdfunding als sogenannte Schwarmfinanzierung ist eine Finanzierungsform, bei der eine Vielzahl von Personen als Kapitalgeber für ein Projekt auftritt. Die Abwicklung erfolgt in der Regel über Plattformen im Internet. In Abhängigkeit der konkreten Ausgestaltung bestehen für den Betrieb der Plattform bankenaufsichtsrechtliche Erlaubnispflichten. Auch der Anbieter von zu finanzierenden Projekten kann Verpflichtungen nach dem Wertpapierprospektgesetz oder dem Vermögensanlagengesetz unterliegen.
Bei einer Kommunalanleihe handelt es sich um ein festverzinsliches Wertpapier zur langfristigen Aufnahme von Fremdkapital am Kapitalmarkt. Kommunalanleihen werden üblicherweise mit einer Laufzeit von 3 bis 30 Jahren begeben. Die Ausgabe eigener Kommunalanleihen ist mit Kosten verbunden, die grundsätzlich ein gewisses Anleihevolumen erfordern, um im Vergleich zu herkömmlichen Finanzierungsvarianten wirtschaftlich zu sein. Neben der Begebung durch eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband sind grundsätzlich auch gemeinschaftliche Anleiheemissionen mehrerer Gemeinden oder Gemeindeverbände möglich. Die in diesem Rahmen erfolgte Bündelung der Kreditnachfrage ermöglicht es, die für den Kapitalmarkt notwendigen Volumina zu erreichen.
Da diese Alternativen zum klassischen Kommunalkredit regelmäßig eine Kreditaufnahme darstellen, bedarf auch die Inanspruchnahme dieser Finanzierungsformen einer kommunalaufsichtlichen Genehmigung gemäß § 74 BbgKVerf. Darüber hinaus können bankenaufsichtsrechtliche, steuerrechtliche und weitere Vorschriften berührt sein, deren Beachtung durch die Gemeinde oder den Gemeindeverband nachzuweisen ist. Die Wirtschaftlichkeit einer alternativen Finanzierungsform im Vergleich zu einer herkömmlichen Finanzierung über Kommunalkredite ist zu belegen.
Ausgestaltung von Kommunalkreditverträgen
Im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung sind die Kreditbedingungen kritisch zu prüfen. Die folgenden Hinweise sollten vor allem im Hinblick auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 63 Absatz 2 BbgKVerf beachtet werden.
Vor der Entscheidung über den Abschluss eines Kreditvertrages sollen regelmäßig mehrere Angebote eingeholt und miteinander verglichen werden. Dabei ist zu beachten, dass bei spezifischen Förderdarlehen (zum Beispiel staatlich geförderte Darlehen der Kreditanstalt für Wiederaufbau [KfW]) die nachstehenden allgemeinen Grundsätze nicht anzuwenden sind.
Beim Vergleich sind die Konditionen für vergleichbare Kommunalkredite (Annuitäten-, Ratentilgungs- oder Endfälligkeitsdarlehen, Festzins oder variabler Zinssatz, Schuldendienst, Kreditlaufzeit, Zinsbindungsfrist, Tilgungsrechte, Kündigungsklauseln, Bestellung von Sicherheiten, Forderungsabtretung) zu ermitteln. Zusätzlich können auch die übrigen Vertragsbedingungen sowie sonstige finanzwirtschaftliche Belange berücksichtigt werden. Das Ergebnis des Vergleichs sowie die Gründe für die Entscheidung sind zu dokumentieren.
Die Anbieter sind zu veranlassen, die Effektivverzinsung für ihr Angebot ausdrücklich anzugeben und zu erläutern. Ein ausschließlicher Verweis auf die Preisangabenverordnung8 genügt nicht.
Schuldendienst
Der Schuldendienst umfasst die Zinsen und die Tilgung. Beim Abschluss eines Kreditvertrages ist auf einen wirtschaftlichen Schuldendienst zu achten. Die Dauer der vertraglichen Bindung, die Tilgungshöhe und der Zinssatz beeinflussen maßgeblich den Schuldendienst.
Es ist ein marktgerechter Zinssatz zu vereinbaren und bei der Festlegung des Zinsbindungszeitraumes ist auf die mögliche künftige Zinsentwicklung zu achten. Die Höhe der wirtschaftlichen Gesamtbelastung ist grundsätzlich nach dem Effektivzinssatz zu beurteilen. Dieser wird insbesondere aus dem Nominalzinssatz, den Kapitalbeschaffungskosten (wie Disagio, einmalige Verwaltungskosten, Vermittlungs- und sonstige Gebühren), den laufenden Verwaltungskosten sowie aus der Laufzeit des Kommunalkredits unter Berücksichtigung tilgungsfreier Jahre ermittelt. Hierauf kann nur verzichtet werden, soweit Angebote miteinander verglichen werden, bei denen alle vorgenannten preisbildenden Bestandteile übereinstimmen.
Zinsen
Die Zinsbelastung ist möglichst gering zu halten, damit die dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes gesichert bleibt und die künftigen Investitionsmöglichkeiten nicht unnötig eingeschränkt werden. In Zeiten eines hohen Zinsniveaus kann es sich empfehlen, Kreditaufnahmen zurückzustellen. Lässt der Kapitalmarkt eine langfristige Zinsbindung nicht oder nicht wirtschaftlich zu, könnten zum Beispiel mehrere Kommunalkredite hintereinandergeschaltet werden (Umschuldungen). Die Zinsbindungsdauer einzelner Verträge soll unter Vermeidung zeitlicher Häufungen im Rahmen des Liquiditätsmanagements an der zu erwartenden Entwicklung des Zinssatzes ausgerichtet werden. Die Gemeinde oder der Gemeindeverband hat in eigener Verantwortung eine sorgfältige Prognose der künftigen Zinsentwicklung vorzunehmen und zu dokumentieren. Für die Erstellung der Prognose kann auch externer Sachverstand hinzugezogen werden. Zur Zinssicherung können grundsätzlich derivative Finanzinstrumente eingesetzt werden.
Zinsanpassungsklauseln räumen sowohl dem Gläubiger als auch der Gemeinde oder dem Gemeindeverband das Recht ein, den Kommunalkredit zum Zwecke der Vereinbarung eines neuen Zinssatzes fristgerecht zu kündigen. Die Zinsanpassungsklausel soll den Hinweis enthalten, dass der neu zu vereinbarende Effektivzins marktgerecht ist. Voraussetzung für eine entsprechende Vereinbarung ist jedoch, dass kein oder nur ein minimales Disagio vereinbart wird.
Dagegen haben Zinsgleitklauseln eine automatische Anpassung des Zinssatzes an eine veränderte Kapitalmarktlage (variabler Zinssatz) zur Folge. Ihre Anwendung bedarf einer genauen Analyse des Kapitalmarktes und einer sorgfältigen Prognose der weiteren Entwicklung des Zinsniveaus, bei der die Kreditgeber regelmäßig einen Informationsvorsprung gegenüber der Gemeinde oder dem Gemeindeverband besitzen. Sinnvoll erscheint die Anwendung von Zinsgleitklauseln bei Vorschalt- oder Zwischenkrediten, die nur über eine kurz- oder mittelfristige Vertragsdauer verfügen. Von der Nutzung von Zinsgleitklauseln in langfristigen Kommunalkreditverträgen oder der ebenfalls möglichen Koppelung des Darlehenszinssatzes an einen veränderlichen Referenzzinssatz (zum Beispiel LIBOR, EURIBOR, EONIA) sollte unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung gemäß § 63 Absatz 2 BbgKVerf und im Interesse der Vermeidung von Risiken für die Haushaltswirtschaft nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht werden.
Tilgung
Die Vereinbarung über die Tilgungshöhe soll sich nach den wirtschaftlichen Möglichkeiten der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes richten. Die Gemeinde oder der Gemeindeverband sollte grundsätzlich das Recht zu einer außerordentlichen Tilgung oder Sondertilgung vereinbaren. Dadurch kann die Zeitdauer und die Höhe der wirtschaftlichen Belastung durch den Kommunalkredit entscheidend verringert werden. Die Möglichkeit einer außerordentlichen Tilgung oder Sondertilgung sollte unter Berücksichtigung der Haushaltslage regelmäßig geprüft werden. Kommen Teilablösungen nicht in Betracht, so könnte eine Aufteilung in mehrere Kreditverträge sinnvoll sein.
Kreditlaufzeit
Unter der Laufzeit eines Kommunalkredites ist die Gesamttilgungsdauer, die aus dem Verhältnis von Kredithöhe und Rückzahlungsraten ermittelbar ist, zu verstehen. Nach dem Grundsatz der Gesamtdeckung gemäß § 22 Absatz 1 KomHKV kann ein Kommunalkredit grundsätzlich nicht einer bestimmten Maßnahme zugerechnet werden. Es ist jedoch an dem Grundsatz festzuhalten, dass langfristig nutzbare Investitionen auch langfristig finanziert werden. Der Gesamtdeckungsgrundsatz ermöglicht auch eine Mischung der Kreditlaufzeiten. Die Gemeinde oder der Gemeindeverband sollte auf ein ausgewogenes Verhältnis von kürzeren und längeren Laufzeiten der Kommunalkredite achten, wobei das Verhältnis sich nach dem Anteil der kurz- und langfristigen Investitionen richtet. Die durchschnittliche Laufzeit der Kredite sollte die durchschnittliche Nutzungsdauer des Anlagevermögens nicht überschreiten.
Kündigungsklausel
Grundsätzlich sollen gleiche Kündigungsrechte für die Gemeinde oder den Gemeindeverband und den Kreditgeber vereinbart werden. Daher sollte in der Regel sichergestellt werden, dass das ordentliche Kündigungsrecht des Darlehensnehmers gemäß § 489 Absatz 1 und 2 BGB vom Kreditgeber nicht gemäß § 489 Absatz 4 BGB ausgeschlossen wird. Vereinbarungen über ein vorzeitiges einseitiges ordentliches Kündigungsrecht des Kreditgebers sollen vermieden werden, da die Inanspruchnahme dieses Rechts zu ernsten finanziellen Schwierigkeiten für die Gemeinde oder den Gemeindeverband führen kann.
Neben den ordentlichen Kündigungsrechten gemäß § 489 Absatz 1 und 2 BGB besteht unter der Voraussetzung des § 490 Absatz 2 BGB für den Darlehensnehmer ein außerordentliches Kündigungsrecht. Im Fall der vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens ist die Gemeinde oder der Gemeindeverband gemäß § 490 Absatz 2 Satz 3 zum Ersatz des dem Kreditinstitut entstehenden Schadens verpflichtet (Vorfälligkeitsentschädigung). Um diese zu vermeiden, sollte das Recht zur außerordentlichen Tilgung vereinbart werden.
Weitere Kündigungsklauseln und Vereinbarungen zur vorzeitigen teilweisen oder vollständigen entschädigungslosen Rückzahlung beziehungsweise Sondertilgung sind zulässig.
Sicherheiten
Gemäß § 74 Absatz 6 Satz 1 BbgKVerf darf die Gemeinde oder der Gemeindeverband keine Sicherheiten (zum Beispiel Sicherungshypothek, Grundschuld, Verpfändung beweglicher Sachen) zur Sicherung des Kommunalkredites bestellen. Es entspricht dem Wesen des Kommunalkredits, dass er ohne Bestellung besonderer Sicherheiten gewährt wird, weil den Gemeinden und Gemeindeverbänden aufgrund ihrer verfassungsmäßigen Stellung besondere Konditionen gewährt werden. Das Rating des Landes Brandenburg ist für die Bonität der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes eine günstige Ausgangsposition. Besondere Sicherheiten können nur in Ausnahmefällen bestellt werden, wenn die Bestellung der Verkehrsübung entspricht.
Forderungsabtretung
Das Recht des Kreditinstituts, die Forderung an einen anderen gemäß § 398 BGB abzutreten, sollte im Vertrag grundsätzlich ausgeschlossen werden, da der Übergang der Forderung auf einen Gläubiger, mit dem die Gemeinde oder der Gemeindeverband keine Geschäftsbeziehungen pflegt, Risiken für die Gemeinde oder den Gemeindeverband bergen kann. Wenn von dieser Empfehlung abgewichen werden soll, ist zu vereinbaren, dass als Wirksamkeitsvoraussetzung die Gemeinde oder der Gemeindeverband der Abtretungserklärung schriftlich zustimmen muss.
Kreditähnliche Zahlungsverpflichtungen
Grundsätze
Die Begründung einer kreditähnlichen Zahlungsverpflichtung ist nur dann als genehmigungspflichtige kreditähnliche Zahlungsverpflichtung nach § 74 Absatz 5 BbgKVerf einzuordnen, wenn in deren Folge die Gemeinde oder der Gemeindeverband wirtschaftlicher Eigentümer des mit dem Rechtsgeschäft finanzierten aktivierbaren Vermögens wird oder die Option zum künftigen Erwerb vertraglich eingeräumt ist. Da Kreditaufnahmen nur für Investitionen und Investitionsförderungsmaßnahmen zulässig sind und diese gemäß den Begriffsbestimmungen in § 2 Nummer 22 und 23 KomHKV ausschließlich der Finanzierung aktivierbarer Posten dienen, gilt dies auch für kreditähnliche Rechtsgeschäfte.
In der kommunalrechtlichen Praxis ist es nicht ohne weiteres möglich, alle Formen kreditähnlicher Zahlungsverpflichtungen aufzuzählen und abzugrenzen. Regelmäßig handelt es sich um komplexe Vertragsgestaltungen, die zusätzlich Sicherheiten und Gewährleistung für Dritte im Sinne von § 75 BbgKVerf enthalten können.
Weitere Arten kreditähnlicher Rechtsgeschäfte
In der kommunalen Praxis am häufigsten vorkommende Formen kreditähnlicher Rechtsgeschäfte werden nachfolgend erläutert.
Mietkaufverträge
Mietkaufverträge beinhalten Bestandteile von Miet- und Darlehensverträgen sowie Kauf- und Werkverträgen. Sie können mit einer Option zum Erwerb des Eigentums (echter Mietkauf) oder mit einem feststehenden Eigentumserwerb am Ende der Vertragslaufzeit (unechter Mietkauf) verbunden sein. Vom Leasingvertrag unterscheiden sich Mietkaufverträge dadurch, dass die Haftung für Instandhaltung, Sachmängel, Untergang und Beschädigung der Sache und die Verpflichtung zur Unterhaltung der Sache beim Vermieter liegt.
Die oben genannten Arten stellen genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte dar. Eine Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Höhe der monatlichen Zahlungen sich an den Gesamtinvestitionskosten orientiert und somit der Eigentumserwerb aus Wirtschaftlichkeitserwägungen zwingend ist. In diesen Fällen sollte die Option zum Erwerb des Eigentums bereits im Vertrag vereinbart werden.
Schuldübernahmen
Bei einer auf einen bestehenden Investitionskredit gerichteten Schuldübernahme handelt es sich um ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft. Vor der Schuldübernahme ist durch die Gemeinde oder den Gemeindeverband zu prüfen, ob der Eintritt in den bestehenden Kreditvertrag oder der Abschluss eines eigenen Kreditvertrages wirtschaftlicher ist.
Sonstige Rechtsgeschäfte mit Unternehmen, wenn diese eine Vorfinanzierung ganz oder teilweise übernehmen
Zu diesen Rechtsgeschäften können in Abhängigkeit von der inhaltlichen Gestaltung unter anderem Verträge zur Erfüllung von kommunalen Investitionsmaßnahmen, wie zum Beispiel Vorbereitung oder Durchführung einer städtebaulichen Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahme, Erschließung von Gewerbegebieten und das Contracting gehören. Unter Contracting versteht man Betriebs- und Finanzierungsverfahren zur Bereitstellung gebäudespezifischer Energiedienstleistungen. Grundformen sind das Energiespar- und das Energieliefercontracting. Insbesondere beim Energieliefercontracting liegt der gesamte Prozess der Planung, Errichtung, Finanzierung, Betriebsführung und Instandhaltung der Energieanlage beim Anbieter. Dadurch entstehen regelmäßig langfristige Zahlungsverpflichtungen zu Lasten der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes.
In diesen Fällen kann es sich um ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft handeln, wenn der wirtschaftliche Eigentumsübergang auf die Gemeinde oder den Gemeindeverband feststeht oder eine Erwerbsoption am Ende der Vertragslaufzeit besteht.
Die oben genannten genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfte, bei denen die beauftragten Unternehmen eigenständige Finanzierungsdienstleistungen für die Gemeinde oder den Gemeindeverband übernehmen, können in der Regel nachstehende Tatbestandsmerkmale kumulativ aufweisen:
der Umfang der vorfinanzierten Maßnahme ist so groß, dass die Gemeinde oder der Gemeindeverband einen Kommunalkredit aufnehmen müsste und die von der Gemeinde oder dem Gemeindeverband geschuldeten Beträge sind über einen langjährigen Zeitraum (von zehn oder mehr Jahren) zu entrichten.
Sicherheiten und Gewährleistung für Dritte
Gemäß § 75 Absatz 1 Satz 1 BbgKVerf dürfen Gemeinden und Gemeindeverbände keine Sicherheiten zugunsten Dritter bestellen. Die Kommunalaufsichtsbehörde kann nach § 75 Absatz 1 Satz 2 BbgKVerf nachfolgende Rechtsgeschäfte genehmigen:
Bürgschaften gegenüber Unternehmen nach § 92 Absatz 2 BbgKVerf und Zweckverbänden, bei denen die Gemeinde oder der Gemeindeverband Mitglied ist (§ 75 Absatz 2 Satz1 Alternative 1 BbgKVerf);
Verpflichtungen aus Gewährverträgen gegenüber Unternehmen nach § 92 Absatz 2 BbgKVerf und Zweckverbänden (§ 75 Absatz 2 Satz 1 Alternative 2 BbgKVerf);
Bürgschaften für Rechtsgeschäfte, die anstelle von unmittelbaren Zahlungsverpflichtungen erfolgen (§ 75 Absatz 2 Satz 1 Alternative 3 BbgKVerf);
Verpflichtungen aus Gewährverträgen für Rechtsgeschäfte, die anstelle von unmittelbaren Zahlungsverpflichtungen erfolgen (§ 75 Absatz 2 Satz 1 Alternative 4 BbgKVerf);
Rechtsgeschäfte, die den vorgenannten Rechtsgeschäften wirtschaftlich gleichkommen, insbesondere für die Zustimmung zu Rechtsgeschäften Dritter (§ 75 Absatz 3 Satz 1 BbgKVerf);
Bestellung von Grundpfandrechten bei der Veräußerung eines Grundstückes oder eines bestehenden Erbbaurechts (§75 Absatz 4 Satz 1 BbgKVerf).
Bürgschaften
Bei einer Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge (Gemeinde oder Gemeindeverband) gegenüber dem Gläubiger eines Dritten für die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Dritten einzustehen (§ 765 BGB). Die Bürgschaft bedarf der Schriftform (§ 766 BGB) und begründet eine von der gesicherten (Haupt-)Schuld zu unterscheidende, rechtlich selbstständige akzessorische Verpflichtung des Bürgen (§§ 768, 770 BGB). Diese ist in Entstehung, Fortbestand, Inhalt, Durchsetzbarkeit und Rechtszuständigkeit auf der Gläubigerseite von der Hauptschuld abhängig (§ 767 BGB). Die Haftung des Bürgen aus der Bürgschaft ist grundsätzlich subsidiär gegenüber der Inanspruchnahme des Hauptschuldners (§ 771 BGB).
Das Formerfordernis soll dem Bürgen die Tragweite der übernommenen Verpflichtung vor Augen führen und ihn von der Eingehung unüberlegter Bürgschaftsverpflichtungen abhalten. Die Bürgschaftserklärung beziehungsweise der Bürgschaftsvertrag muss präzise und genau formuliert werden.
Die Bürgschaftsverpflichtung erlischt durch Erfüllung (§ 362 BGB), Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 BGB), Hinterlegung (§ 372 ff. BGB), Aufrechnung (§ 387 ff. BGB) oder Erlass beziehungsweise negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 BGB). Auch der durch Leistungsstörungen oder Anfechtung bedingte Wegfall der Hauptschuld führt zum Erlöschen der Bürgschaft, soweit diese nicht etwaige Schadensersatz- oder Rückgewähransprüche des Gläubigers sichert. Die Bürgschaft erlischt des Weiteren bei Wegfall der Geschäftsgrundlage des Hauptschuldverhältnisses und bei unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB), soweit sie die Beschränkung der Hauptforderung zur Folge haben. Wird das Hauptschuldverhältnis gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben, so erlischt auch die Bürgschaft. Bei rechtsgeschäftlichem Übergang der verbürgten Kreditforderung auf einen anderen Gläubiger oder im Falle ihrer Verpfändung erlischt die Bürgschaft, wenn dem Rechtsgeschäft von dem Bürgen nicht zugestimmt wird. Der Kreditgeber ist nicht berechtigt, ohne schriftliche Einwilligung des Bürgen einem Schuldnerwechsel zuzustimmen. Eine Wiederbegründung des Hauptschuldverhältnisses führt nicht zum Wiederaufleben der Bürgschaft. Dem Gläubiger obliegt deshalb auch im Verhältnis zum Bürgen der Beweis des Entstehens der Hauptforderung. Demgegenüber hat der Bürge das Erlöschen der Hauptforderung darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Der Bürge hat deshalb insbesondere darzulegen und zu beweisen, dass über die vom Gläubiger in der Abrechnung berücksichtigten Leistungen des Hauptschuldners weitere Erfüllungstatbestände vorliegen. Nach dem Erlöschen der Bürgschaft ist nur eine Neuübernahme möglich, die dann wiederum kommunalaufsichtlich genehmigungspflichtig ist.
Der Wechsel des Kreditinstitutes im Rahmen einer Umschuldung (siehe Nummer 2.4) kann zum Erlöschen der Bürgschaft führen, so dass für die Neuübernahme einer Bürgschaft eine kommunalaufsichtliche Genehmigung erforderlich ist.
Eine Anpassung der Kreditkonditionen (zum Beispiel Zinsen, Laufzeit, monatliche Tilgungshöhe und Prolongation nach Auslaufen der Zinsbindung) bei einer Umschuldung berührt die Bürgschaft nicht. Eine erneute kommunalaufsichtliche Genehmigung der Bürgschaft ist somit nicht erforderlich.
Entsprechend dem Sicherungszweck der Bürgschaft ist die Bürgenhaftung subsidiär ausgestaltet und dem Bürgen steht in der Regel die sogenannte Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) zu. Dies bedeutet, dass der Bürge Zahlungen verweigern kann, „solange der Gläubiger keine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat“ (§§ 771 bis 773 BGB). Die Einrede der Vorausklage kann durch Vereinbarung zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger ausgeschlossen werden (§ 773 BGB). Als eine dem Bürgen nachteilige Vereinbarung unterliegt der Verzicht dem Formerfordernis (§ 766 BGB).
Besondere Arten der Bürgschaft
Neben dem oben beschriebenen Regelfall einer Bürgschaft, der sogenannten einfachen Bürgschaft, kommen im Rechtsverkehr unter anderem folgende besondere Arten der Bürgschaft vor.
Ausfallbürgschaft
Der Ausfallbürge haftet dem Gläubiger nur auf den Differenzbetrag, den dieser bei der Rechtsverfolgung gegen den Schuldner nicht erlangen konnte. Regelmäßig haftet der Ausfallbürge nur insoweit, als der Gläubiger trotz Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Schuldners und Geltendmachung anderer Sicherheiten einen Ausfall erleidet. Der Gläubiger hat deshalb darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er den Versuch einer Inanspruchnahme des Schuldners und weiterer Sicherheiten nach Maßgabe der Vereinbarung mit dem Bürgen unternommen hat und der Ausfall trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt, insbesondere trotz Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner und Verwertung anderer Sicherheiten, eingetreten ist. Bei der Ausfallbürgschaft wird die Einrede der Vorausklage in Form einer Bedingung für die Inanspruchnahme des Bürgen für die Bürgschaftsübernahme formuliert, zum Beispiel kann die Einrede der Vorausklage über den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zur Schlussverteilung (endgültiger Forderungsausfall) zugestanden werden.
Modifizierte Ausfallbürgschaft
Bei der modifizierten Ausfallbürgschaft kann der vom Gläubiger nachzuweisende Eintritt eines Ausfalls zugunsten des Gläubigers modifiziert werden, so dass der Nachweis des Forderungsausfalls erleichtert wird. Der Gläubiger darf hierdurch nicht von der Obliegenheit enthoben werden, sich um eine Beitreibung zu bemühen.
Höchstbetragsbürgschaft
Bei einer Bürgschaft für feststehende Verbindlichkeiten kann das Risiko des Bürgen durch Vereinbarung eines Höchstbetrags beschränkt werden, indem die Bürgschaft selbst summenmäßig begrenzt oder auf eine durch Höchstbetrag begrenzte Hauptschuld, etwa eine Kreditlinie, bezogen wird. Im Fall einer Höchstbetragsbürgschaft darf der Gläubiger grundsätzlich den Verwertungserlös aus anderen Sicherheiten zunächst auf den von der Bürgschaft nicht gedeckten Teil der Hauptschuld anrechnen.
Selbstschuldnerische Bürgschaft
Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft hat der Bürge auf die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB verzichtet beziehungsweise sich als Selbstschuldner verbürgt und der Gläubiger kann den Bürgen ohne weiteres in Anspruch nehmen. Ein Verzicht ist im Zweifel anzunehmen, wenn sich der Bürge der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft oder wenn er Zahlung zu einem bestimmten Zeitpunkt verspricht. Bei Wirksamkeit des Verzichts entfällt die Subsidiarität der Bürgenhaftung. Der Gläubiger kann sich deshalb auch dann unmittelbar an den Bürgen halten, wenn ein Vorgehen gegen den Hauptschuldner Erfolg versprechend erscheint. Vorbehaltlich eines arglistigen Zusammenwirkens zwischen Gläubiger und Schuldner haftet der Bürge selbst bei bloßer Zahlungsunwilligkeit des Schuldners. Der Bürge kann den Gläubiger auch nicht auf andere Sicherungsrechte verweisen.
Kommunalaufsichtliche Genehmigungsfähigkeit
Als genehmigungsfähige Bürgschaftsform kommt grundsätzlich nur die (modifizierte) Ausfallbürgschaft gegebenenfalls in Form einer Höchstbetragsbürgschaft in Betracht. Andere Bürgschaftsformen – insbesondere die selbstschuldnerische Bürgschaft – sind in der Regel nicht kommunalaufsichtlich genehmigungsfähig, da sie unkalkulierbare Risiken für die Haushaltswirtschaft des Bürgen bedeuten können.
Maßgeblich für die Einordnung der Bürgschaftsform ist nicht die Bezeichnung der Bürgschaft, sondern die rechtliche Ausgestaltung und damit die Verpflichtung des Bürgen im Einzelnen. Wenn Bürgen in einer mit „Ausfallbürgschaft“ überschriebenen Erklärung eine selbstschuldnerische Bürgschaft übernehmen und auf die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB verzichten oder der Ausfall bereits dann als eingetreten gilt, wenn der Hauptschuldner – aus welchen Gründen auch immer – die Zahlung einstellt, handelt es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Ebenso liegt dies bei einem Verzicht des Bürgen auf die Rechte aus § 770 BGB (Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit) und § 776 BGB (Freigabe von Sicherheiten) vor.
Form und Inhalt
Die Bürgschaft kann auf verschiedene Weise begründet werden. Sie kann durch eine einseitig verpflichtende Erklärung des Bürgen gegenüber dem Gläubiger (Bürgschaftserklärung) oder durch ein vertraglich begründetes Rechtsverhältnis, in dem sich der Bürge zur Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verpflichtet (Bürgschaftsvertrag), erfolgen.
Ein Bürgschaftsvertrag kommt durch den Abschluss eines gegenseitigen Vertrages zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger oder durch den Abschluss eines Vertrages zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner in Form eines Vertrages zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB mit späterer Annahme durch den Gläubiger zustande.
Bei Übernahme einer Bürgschaft sollte der Bürge mit dem Kreditgeber vereinbaren, dass besondere Ereignisse, die wesentliche Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis haben oder haben können, dem Bürgen unverzüglich und unaufgefordert anzuzeigen sind. Besondere Ereignisse können vorliegen, wenn:
der Kreditnehmer mit der Zahlung der vereinbarten Zins- oder Tilgungsleistungen auf den verbürgten Kredit länger als einen Kalendermonat in Verzug gerät;
der Kreditgeber feststellt, dass sonstige Kreditbedingungen vom Kreditnehmer verletzt worden sind;
sich nachträglich die Angaben des Kreditnehmers über seine Bonität, die zur Zeit der kommunalaufsichtlichen Genehmigung vorlag, als unrichtig oder unvollständig erweisen;
die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditnehmers beantragt wird oder entsprechende Maßnahmen getroffen werden;
das Unternehmen wesentliche Betriebsteile ohne Einwilligung des Bürgen verlegt und/oder veräußert;
der Kreditnehmer in Zahlungsschwierigkeiten gerät;
andere Umstände eintreten, durch die die Rückzahlung des verbürgten Kredites gefährdet sein könnte;
Stundungen der vereinbarten Zins- und Tilgungszahlungen innerhalb des Bürgschaftszeitraums einen Zeitraum von sechs Monaten überschreiten;
wesentliche Kreditvereinbarungen geändert werden (gegebenenfalls Zustimmungserfordernis durch den Bürgen).
Zu verbürgende Rechtsgeschäfte
Bürgschaften nach § 75 Absatz 2 Satz 1 Alternative 1 BbgKVerf dürfen im Einklang mit § 74 BbgKVerf nur für Investitionskredite übernommen werden. Sie dürfen grundsätzlich nur für Kredite übernommen werden, deren Rückzahlung durch den Schuldner bei normalem wirtschaftlichem Ablauf innerhalb der für den einzelnen Kredit vereinbarten Zahlungstermine erwartet werden kann. Die Gesamtfinanzierung der zu verbürgenden Investitionsmaßnahme muss gesichert sein. Der Kreditnehmer muss kreditwürdig sein und über ausreichend Bonität verfügen. Die Kreditwürdigkeit und die Bonität dürfen nicht erst durch die Bestellung der Bürgschaft eintreten. Sie müssen eine hinreichende Gewähr für die Rückzahlung des verbürgten Kredites bieten und eine Inanspruchnahme des Bürgen nicht erwarten lassen. Der zu erwartende Erfolg aus der Bürgschaftsgewährung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Bürgschaftsrisiko stehen.
Umfang und Dauer der Bürgschaft sollen begrenzt sein. Aus Gründen der Risikominimierung soll die Höhe der Bürgschaft 80 Prozent des Kredits oder des Ausfalls nicht überschreiten. Hierdurch ist gesichert, dass der kreditgebenden Bank ein Obligo von mindestens 20 Prozent der Kreditsumme verbleibt. Nur für Investitionskredite im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge kann die Bürgschaft in vollem Umfang übernommen werden. Daneben können beihilferechtliche Gründe eine Begrenzung der Höhe der Bürgschaftssumme erforderlich machen (siehe Nummer 4.9). Aus Wirtschaftlichkeitsgründen sollte die Bürgschaft eine Prämienvereinbarung enthalten, welche die mit der Bürgschaftsgewährung verbundenen normalen Risiken, Verwaltungs- und Kapitalkosten deckt. Daneben ist grundsätzlich eine Bürgschaftsprovision zu vereinnahmen, die den Bürgschaftsvorteil voll abschöpft. Eine Bürgschaftsprovision, die den Bürgschaftsvorteil voll abschöpft, ergibt sich aus der Gegenüberstellung des Zinssatzes für eine verbürgte und des Zinssatzes für eine unverbürgte Kreditgewährung. Hierzu müssen konkrete Alternativangebote eingeholt werden. Durch Multiplikation der Bürgschaftsprovision in Prozenten mit dem Kreditbetrag beziehungsweise Restkreditbetrag ergibt sich der jährliche Bürgschaftsvorteil. Unabhängig davon ist zu prüfen, ob sich nach den EU-Beihilferegelungen gegebenenfalls eine höhere Provision ergibt.
Bürgschaften sollen im Allgemeinen nur für dinglich gesicherte Kredite übernommen werden. Der Kreditnehmer hat alle ihm zumutbaren Sicherheiten zu bestellen. Die für den verbürgten Kredit zu bestellenden Sicherheiten dienen grundsätzlich zur Sicherung des Gesamtkredits und sind regelmäßig auf ihre Werthaltigkeit zu prüfen. Der Kreditnehmer hat sich mit Abschluss des Kreditvertrages zu verpflichten, seine Ansprüche auf Rückgewähr der Sicherheiten für den Fall an den Bürgen abzutreten, dass dieser den Kreditgeber befriedigt und die Sicherheiten nicht bereits kraft Gesetzes auf den Bürgen übergehen.
Bei allen Bürgschaften ist Vorsicht und Zurückhaltung geboten, besonders in Fällen, in denen eine dingliche Sicherung nicht vorliegt.
Wohnraummodernisierung
Bei der Übernahme von Bürgschaften zur Wohnraummodernisierung wird auf die Richtlinie des Landes Brandenburg für die Übernahme von Bürgschaften zur Förderung des Wohnungswesens vom 28. Mai 2003 (ABl. S. 642), geändert durch den Gemeinsamen Runderlass vom 10. August 2007 (ABl. S. 1825), und auf den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr und des Ministeriums des Innern über Bürgschaften für Darlehn der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) an kommunale Wohnungsunternehmen zur Finanzierung von Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen an industriell gefertigten Mietwohnungsbauten (Plattenbauten) vom 2. August 1994 (ABl. S. 1272) verwiesen.
Verpflichtungen aus Gewährverträgen
Der Gewährvertrag ist ein selbstständiges Garantieversprechen, durch den jemand einem anderen verspricht, verschuldensunabhängig für einen Erfolg oder für ein bestimmtes Verhalten des Schuldners einzustehen, besonders die Gefahr (das Risiko), die dem anderen aus irgendeiner Unternehmung erwächst, zu übernehmen. Der Gewährvertrag ist ein gesetzlich nicht geregelter, nicht formbedürftiger Vertrag und von der Verpflichtung des Hauptschuldners unabhängig. Kennzeichnend ist, dass sich der Garant (Gemeinde oder Gemeindeverband) verpflichtet, den Gläubiger, auch Garantienehmer genannt, im Garantiefall so zu stellen, als ob der ins Auge gefasste Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden wäre. Die Primärleistungspflicht des Garanten besteht somit nicht in der Herbeiführung des garantierten Erfolgs, sondern in der Schadloshaltung des Garantienehmers bei Ausbleiben des Erfolgs; es handelt sich um eine verschuldensunabhängige Erfüllungshaftung. Der Garant haftet ohne Rücksicht auf ein Verschulden oder eine etwaige Unmöglichkeit. Er hat grundsätzlich auch für alle „nicht typischen Zufälle“ einzustehen.
Die Garantie dient wie die Bürgschaft der Sicherung eines fremden Interesses, ist aber nicht wie diese notwendig vom Bestehen einer fremden Verbindlichkeit abhängig. Der aus dem Garantievertrag folgende Anspruch des Garantienehmers ist somit nicht akzessorisch. Anders als der Schuldner aus einem abstrakten Schuldversprechen (§ 780 BGB) verspricht der Garant nicht Zahlung schlechthin, sondern nur Zahlung für den Fall, dass sich ein im Vertrag näher bezeichnetes Risiko verwirklicht.
Bei der Forderungs- oder Interzessionsgarantie, oftmals auch Leistungsgarantie genannt, hat der Garant für die Erfüllung einer Schuld einzustehen. Diese Form der Garantie steht hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Funktion der Bürgschaft sehr nahe, unterscheidet sich von dieser jedoch durch die fehlende Akzessorietät und Subsidiarität.
Die Gemeinden und Gemeindeverbände haben als Garant bei diesen Rechtsgeschäften große Vorsicht und Zurückhaltung walten zu lassen und im Übrigen die Haftung nur für einen von vornherein bestimmten Betrag oder Höchstbetrag zu übernehmen.
Unternehmen und Zweckverbände
Im kommunalen Raum werden die Bestellung von Bürgschaften und die Übernahme von Verpflichtungen aus Gewährverträgen stark eingegrenzt und dürfen nur gegenüber:
Eigenbetrieben als Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit;
rechtsfähigen kommunalen Anstalten des öffentlichen Rechts (kommunale Anstalten), die sich in alleiniger Trägerschaft der Gemeinde/des Gemeindeverbandes befinden;
Gesellschaften in privater Rechtsform, deren Anteile mittel- oder unmittelbar vollständig der Gemeinde/dem Gemeindeverband gehören (Eigengesellschaften);
trägerschaftlichen Beteiligungen an kommunalen Anstalten nach dem GKGBbg9 (gemeinsamen kommunalen Anstalten);
Unternehmen, an denen die Gemeinde oder der Gemeindeverband mittel- oder unmittelbar beteiligt ist und bei denen den kommunalen Trägern die Mehrheit der Anteile gemäß § 96 Absatz 1 BbgKVerf zusteht;
Zweckverbänden, bei denen die Gemeinde oder der Gemeindeverband Mitglied ist,
übernommen werden.
Die Bürgschaftsübernahme darf maximal in Höhe des jeweiligen Beteiligungsverhältnisses erfolgen. Dabei ist zu berücksichtigen, welchen Einfluss die Gemeinde oder der Gemeindeverband auf die Tätigkeit des Unternehmens beziehungsweise Zweckverbandes ausüben kann.
Rechtsfolgen bei Inanspruchnahme aus Sicherheit und Gewährleistung
Der Bürge darf aus einer Bürgschaft nur in Anspruch genommen werden, sofern der Ausfall eingetreten ist. Dieser gilt als eingetreten, wenn und soweit die Zahlungsunfähigkeit (zum Beispiel Zahlungseinstellung, Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und Zahlungsverzug) des Kreditnehmers erwiesen ist und nennenswerte Eingänge aus der Verwertung des Vermögens des Kreditnehmers und der bestellten Sicherheiten nicht zu erwarten sind.
Sofern der Bürge aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen wird, kann er die dem Hauptschuldner zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen. Bei allen rechtsvernichtenden Einwendungen (zum Beispiel Erfüllung, Drittleistung, Erlass, Verzicht, Widerruf, Rücktritt) erlischt die Hauptschuld und mit ihr die Bürgschaft. Rechtshemmende Einwendungen, sogenannte „Einreden“ (zum Beispiel Verjährung, Stundung), des Schuldners lassen dagegen den Bestand der Hauptschuld und damit auch denjenigen der Bürgschaft unberührt. Sie hemmen allerdings die Durchsetzung der Bürgschaftsforderung, sofern sich der Bürge auf sie beruft. Die rechtshindernden Einwendungen (zum Beispiel Schriftformverstoß, Verstoß gegen Verbotsgesetz, Wucher, Sittenwidrigkeit, Anfechtung) des Schuldners führen zur fehlenden Hauptschuld und damit kann auch die Bürgschaft nicht zur Entstehung gelangen. Darüber hinaus stehen dem Bürgen eigene Einwendungen und Einreden aus dem Bürgschaftsverhältnis zu.
Der Schuldner kann auf eine ihm zustehende Einrede nicht mit Wirkung gegenüber dem Bürgen verzichten. Hiervon ist insbesondere der Verzicht auf die Einrede der (bereits eingetretenen) Verjährung betroffen, mag dieser vor oder nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Dem Verjährungsverzicht steht es gleich, dass Hauptschuldner und Gläubiger ohne Mitwirkung des Bürgen eine neue Verjährungsfrist schaffen oder die bestehende Verjährungsfrist verlängern, nicht dagegen, dass sie verhandeln und hierdurch die Verjährung der Hauptforderung nach § 203 BGB gehemmt wird. Von der Hemmung der Verjährung der Hauptforderung unberührt bleibt allerdings die eigenständige Verjährung der Bürgschaftsforderung. Leistet der Bürge in Unkenntnis von einer aus dem Hauptschuldverhältnis abgeleiteten und an sich zur Leistungsverweigerung berechtigenden Einrede der Verjährung, so kann er Rückgewähr (§ 813 BGB) beanspruchen. Dies gilt allerdings nicht bei Verjährung der Hauptschuld.
Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. Die gleiche Befugnis hat der Bürge, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Nach allgemeinen Grundsätzen der Akzessorietät wirkt die Ausübung der in § 770 BGB genannten Gestaltungsrechte durch den Schuldner auch zugunsten des Bürgen, indem sie zum Erlöschen der Hauptschuld und damit grundsätzlich zum Erlöschen der Bürgschaft führt. Als Anfechtungsbefugnisse des Schuldners kommen insbesondere Irrtum, Täuschung und Drohung sowie sonstige Gestaltungsrechte wie Widerruf und Rücktritt in Betracht.
Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Nach § 771 BGB obliegt dem Gläubiger vor der Inanspruchnahme des Bürgen ein vergeblicher Versuch der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner; in § 772 BGB wird diese Obliegenheit konkretisiert. §§ 771 f. BGB enthalten streng formale Vorschriften. Es genügt deshalb auch dann ein einziger Vollstreckungsversuch, wenn der Schuldner im Anschluss daran wieder zu Vermögen kommt. Voraussetzung ist allerdings, dass der Gläubiger den Vollstreckungsversuch nach Übernahme der Bürgschaft unternimmt.
Bei der Ausfallbürgschaft gehören die vorherige Inanspruchnahme des Schuldners und die Bedienung aus anderen Sicherheiten dagegen bereits zum anspruchsbegründenden Tatbestand. Der Geltendmachung der Einrede der Vorausklage bedarf es bei ihr also nicht.
Macht der Bürge die Einrede geltend, so ist eine gleichzeitige Verpflichtung von Schuldner und Bürgen grundsätzlich ausgeschlossen. § 771 Satz 2 BGB sieht für den Fall, dass der Bürge die Einrede der Vorausklage erhebt, die Hemmung des Anspruchs des Gläubigers vor. Dadurch soll es dem Gläubiger ermöglicht werden, gegen den Hauptschuldner Leistungsklage zu erheben und aus dem Titel einen Vollstreckungsversuch zu unternehmen und die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen zu schaffen, ohne Gefahr laufen zu müssen, dass seine Forderung gegen den Bürgen zwischenzeitlich verjährt. Während allerdings nach allgemeinen Grundsätzen eine Hemmung der Verjährung allein aufgrund des Bestehens der Einrede des Schuldners und der damit verbundenen Undurchsetzbarkeit der Forderung eintritt, soll es nach dem Wortlaut des § 771 Satz 2 BGB darauf ankommen, dass der Bürge die Einrede der Vorausklage tatsächlich erhebt. Erst mit Zugang dieser Erklärung gegenüber dem Kreditgeber würde also Hemmung eintreten.
Bei der Ausfallbürgschaft muss der Gläubiger darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er den Versuch einer Inanspruchnahme des Schuldners und weiterer Sicherheiten nach Maßgabe der Vereinbarung mit dem Bürgen unternommen hat und der Ausfall trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt, insbesondere trotz Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner und Verwertung anderer Sicherheiten, eingetreten ist.
Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft kann der Gläubiger den Bürgen ohne weiteres in Anspruch nehmen. Der Gläubiger kann sich auch dann unmittelbar an den Bürgen halten, unabhängig ob ein Vorgehen gegen den Hauptschuldner Erfolg versprechend erscheint und der Schuldner lediglich zahlungsunwillig ist. Der Bürge kann den Gläubiger auch nicht auf andere Sicherungsrechte verweisen. Daher soll im kommunalen Raum grundsätzlich nicht von der selbstschuldnerischen Bürgschaft Gebrauch gemacht werden.
Bei dem Eintritt eines Bürgschaftsfalls hat zuerst eine Befriedigung aus den bestellten dinglichen Sicherheiten des Kreditnehmers zu erfolgen und die eingehenden Erlöse aus der Veräußerung von Sicherheiten sind mit der Hauptforderung zu verrechnen. Die für den verbürgten Kredit bestellten Sicherheiten sind vom Kreditgeber nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers mit der gleichen Sorgfalt wie bei unter vollem Eigenrisiko gewährten Krediten zu verwerten.
Bei der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft bestehen für den Bürgen zwei verschiedene Möglichkeiten.
Der Bürge kann unter Beibehaltung des ursprünglichen Schuldners an den Gläubiger entweder den ausstehenden Betrag zahlen oder für den Schuldner die monatlichen Kreditverbindlichkeiten erfüllen. Durch die Inanspruchnahme aus einer Sicherheit und Gewährleistung sowie der damit verbundenen Tilgung der bestehenden (Kredit-)Verbindlichkeit entsteht kein eigenes Schuldverhältnis und keine eigene Verbindlichkeit der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes. Vielmehr wird hierdurch die (Kredit-)Verbindlichkeit eines Dritten getilgt. Die Erfüllung der Verbindlichkeit aus der Sicherheit oder Gewährleistung ist von der ursprünglichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung der Sicherheit und Gewährleistung umfasst, so dass es keiner erneuten kommunalaufsichtlichen Genehmigung bedarf.
Sofern die Gemeinde oder der Gemeindeverband nach der Inanspruchnahme aus Sicherheiten und Gewährleistung in das bestehende Schuldverhältnis (zum Beispiel Kreditvertrag) eintritt oder das bestehende Schuldverhältnis durch ein eigenes Schuldverhältnis ablöst, handelt es sich um eine Schuldübernahme und um die Aufnahme einer neuen eigenen (Kredit-)Verbindlichkeit der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes, die nicht von der ursprünglichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung der Sicherheit und Gewährleistung gedeckt ist. Diese ist bei Ablösung eines Kreditvertrages gemäß § 74 Absatz 5 BbgKVerf als kreditähnliches Rechtsgeschäft kommunalaufsichtlich genehmigungspflichtig (siehe Nummer 3.2.4).
Nach kommunalaufsichtlicher Genehmigung der Schuldübernahme und Eintritt in das bestehende Schuldverhältnis stellt das Ablösen des ursprünglichen Kreditvertrages eine Umschuldung im Sinne des § 74 Absatz 1 BbgKVerf dar.
Wenn der Bürge in Anspruch genommen wird, ist der Kreditgeber verpflichtet, die Rechte – einschließlich der Rechte aus bestellten Sicherheiten – auf den Bürgen zu übertragen, soweit sie nicht kraft Gesetzes bereits übergehen, und etwaige Erlöse zu erstatten. Die auf den Bürgen übergegangenen oder übertragenen Rechte und Sicherheiten sind vom Kreditgeber für ihn treuhänderisch ohne besondere Entschädigung, jedoch gegen Erstattung der Auslagen in angemessener Höhe, mit der gleichen Sorgfalt wie bei unter vollem Eigenrisiko gewährten Krediten zu verwalten und zu verwerten.
Rechtsfolgen bei der Übernahme der ursprünglichen Verbindlichkeit ohne Inanspruchnahme aus der Sicherheit und Gewährleistung
Sofern Gemeinden oder Gemeindeverbände die Schuldverhältnisse vor der Inanspruchnahme aus der Sicherheit und Gewährleistung übernehmen, handelt es sich um eine Schuldübernahme und Begründung eines eigenen Schuldverhältnisses der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes, die nicht von der ursprünglichen kommunalaufsichtlichen Genehmigung der Sicherheit und Gewährleistung gedeckt ist. Diese Schuldübernahme ist kommunalaufsichtlich genehmigungspflichtig und stellt bei Ablösung eines Investitionskredites ein kreditähnliches Rechtsgeschäft gemäß § 74 Absatz 5 BbgKVerf dar.
Rechtsgeschäfte, die anstelle von unmittelbaren Zahlungsverpflichtungen erfolgen
Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen dürfen auch für Rechtsgeschäfte, die anstelle von unmittelbaren Zahlungsverpflichtungen erfolgen, übernommen werden.
Als Ersatz einer unmittelbaren Zahlungsverpflichtung kommt zum Beispiel die Gestellung einer Sicherheit anstelle der Zahlung einer Mietkaution in Betracht.
Rechtsgeschäfte, die den vorgenannten Rechtsgeschäften wirtschaftlich gleichkommen
Neben der Bürgschaft und dem Gewährvertrag können die Gemeinden und Gemeindeverbände Sicherheiten leisten durch die Eingehung von Rechtsgeschäften, die einer Bürgschaft oder einem Gewährvertrag wirtschaftlich gleichkommen. Diese Rechtsgeschäfte dürfen ausschließlich gegenüber Unternehmen und Zweckverbänden gemäß Nummer 4.3 eingegangen werden. Hierbei kommen insbesondere folgende Rechtsgeschäfte in Betracht.
Schuldübernahme
Eine Schuld eines Dritten kann von einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband durch Vertrag in der Weise übernommen werden, dass die Gemeinde oder der Gemeindeverband an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt und dieser von seiner Schuld frei wird. Die Schuldübernahme ist im Wege eines Vertrages zwischen Gläubiger und Übernehmer möglich, ohne dass es der Mitwirkung des Schuldners bedarf. Wird die Schuldübernahme vom Übernehmer mit dem Schuldner vereinbart, so hängt ihre Wirksamkeit von der Genehmigung des Gläubigers ab. Das Einverständnis des Gläubigers ist zwingendes Erfordernis, da die Bonität des Schuldners von großer Bedeutung ist. Die Schuldübernahme (§§ 414 bis 418 BGB) dient dazu, eine Entlastung des bisherigen Schuldners (Alt-, Erst-, Urschuldners) durch den Eintritt eines neuen Schuldners (Übernehmers, Neuschuldners) bei gleichzeitiger Sicherung des Gläubigers zu ermöglichen. Durch die Schuldübernahme tritt der Übernehmer bei sonstiger Identitätswahrung der Verbindlichkeit an die Stelle des bisherigen Schuldners. Der Schuldnerwechsel lässt Beginn, Dauer und Lauf von Verjährungsfristen unberührt.
Der Schuldübernahmevertrag ist eine abstrakte Verfügung über ein Forderungsrecht. Rechtlich von der Schuldübernahme getrennt ist das ihr zugrunde liegende Rechtsgeschäft. Der Vertrag kommt nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen zustande. Die Vertragspartner müssen ihren Willen zum Schuldnerwechsel deutlich machen. Es muss also klar werden, dass sie nicht bloß einen Schuldbeitritt oder eine Erfüllungsübernahme anstreben. Wegen der möglichen Gläubigergefährdung durch den Schuldnerwechsel muss insbesondere der Entlassungswille des Gläubigers deutlich hervortreten. Im Zweifel ist anzunehmen, dass der Gläubiger nur einen ihn begünstigenden Schuldbeitritt will. Die bloße Entgegennahme von Zahlungen, Zinszahlungen, eine Stundungsbewilligung oder die Annahme als neuen Schuldner beinhalten nicht ohne weiteres den Entlassungswillen des Gläubigers.
Eine Zustimmung des Schuldners ist nicht erforderlich. Ohne entsprechende Zustimmung des Altschuldners führt die Schuldübernahme jedoch gerade nicht zu dessen endgültiger Befreiung. Vielmehr erhält der Neuschuldner für die im Verhältnis zum Gläubiger eintretende Befreiung des Altschuldners regelmäßig einen „Vergütungsanspruch“. Der Übernahmevertrag kann, da Verfügungsgeschäft, nicht durch späteren Vertrag „aufgehoben“ werden. Eine Rücknahme der Schuld ist nur unter Mitwirkung des Altschuldners möglich.
Der Übernehmer kann dem Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, welche sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem bisherigen Schuldner ergeben. Das Gesetz geht bei der befreienden Schuldübernahme davon aus, dass der Schuldinhalt identisch bleibt, da der Gläubiger durch den Schuldnerwechsel keinen rechtlichen Vorteil erlangen soll. Der Übernehmer kann sämtliche Einwendungen (rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen, aufschiebende und dauernde Einreden, auch prozessuale Einreden wie Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsabreden), die dem Altschuldner zustanden, geltend machen.
Da bei der Schuldübernahme im Unterschied zur Vertragsübernahme der bisherige Schuldner Vertragspartei bleibt, verbleiben ihm Gestaltungsrechte, die sich auf diese Stellung gründen, insbesondere wenn sie (auch) die Gegenleistung des Gläubigers betreffen wie Rücktritt und Ähnliches oder ihm als Person zustehen (Anfechtungsrechte).
Sofern die Schuldübernahme auf die Bedienung eines bestehenden Investitionskredites gerichtet ist, handelt es sich hierbei um ein kreditähnliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 74 Absatz 5 BbgKVerf (siehe Nummer 3.2.4).
Schuldbeitritt
Der Schuldbeitritt ist gesetzlich nicht geregelt und wie die Bürgschaft einseitig verpflichtender Natur. Hierbei tritt eine dritte Person zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis ein. Das bedeutet, dass der hinzugetretene Schuldner neben dem bisherigen Schuldner haftet. Daher wird der Schuldbeitritt auch Schuldmitübernahme genannt. Der Schuldbeitritt begründet im Unterschied zur Bürgschaft keine akzessorische Verpflichtung, sondern eine Gesamtschuld der Schuldner gegenüber dem Gläubiger (§§ 421 ff. BGB). Der Beitretende soll nicht für eine fremde Schuld in ihrem jeweiligen Bestand eintreten, sondern gleichrangig neben dem Kreditnehmer Schuldner der Forderung aus dem Kreditvertrag werden. Der Schuldbeitritt ist entsprechend § 417 Absatz 1 BGB in seiner Entstehung vom Bestand der zu sichernden Forderung abhängig und der Beitretende soll sonstige Einwendungen sowie sämtliche Einreden (siehe unter Nummer 4.4) geltend machen können, soweit diese zur Zeit des Beitritts begründet waren.
Erfüllungsübernahme
Die Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB) begründet im Unterschied zur Schuldübernahme und zum Schuldbeitritt keinen Anspruch des Gläubigers gegen den Dritten. Sie ist lediglich eine obligatorische Verpflichtung eines Dritten gegenüber einem Schuldner, dessen Gläubiger zu befriedigen. Ob Schuldbeitritt oder bloße Erfüllungsübernahme vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Wichtigster Anhaltspunkt ist die Bewertung des Sicherungsinteresses des Gläubigers und des Übernahmeinteresses von Schuldner oder Drittem durch die Beteiligten. Stehen diese im Vordergrund, so spricht dies gegen eine Erfüllungsübernahme und für eine Schuldübernahme. Die nicht vom Gläubiger genehmigte Schuldübernahme ist im Zweifel als Erfüllungsübernahme gültig (§ 415 Absatz 3 BGB).
Patronat
Die Patronatserklärung ist der Sammelbegriff für in Inhalt und Umfang nicht normierte schuldrechtliche Erklärungen im Gesellschaftsrecht, wonach der Patron (Gemeinde oder Gemeindeverband) dafür sorgen will, dass ein Kreditnehmer (zum Beispiel kommunale Eigengesellschaft) seine Kreditverpflichtungen erfüllt. Sie ist eine Kreditsicherungsmaßnahme und kann zur Verbesserung der Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers abgegeben werden.
Der Begriff der Patronatserklärung steht für eine Vielzahl unterschiedlicher Erklärungen einer Person, des sogenannten Patrons, mit denen dieser ein Verhalten in Aussicht stellt oder verspricht, welches die Aussichten auf Rückzahlung des dem Schuldner von einem Gläubiger gewährten Kredits verbessert. Inhalt und Umfang der Patronatserklärung sind nicht normiert und richten sich nach den jeweiligen Erfordernissen. Das Spektrum reicht von sogenannten „weichen“, nicht über rechtsgeschäftlichen Charakter verfügenden Erklärungen bis hin zu „harten“, über die gesetzliche oder satzungsmäßige (Gesellschaftsvertrag) hinausgehende Einstandspflicht begründenden Erklärungen. Zwischen diesen beiden Polen liegt eine Reihe sonstiger Erklärungen, die je nach Lage des Falles rechtsgeschäftlichen Charakter haben und damit eine Haftung des Patrons begründen können.
Weiche und insoweit genehmigungsfreie Patronatserklärungen sind in der kommunalen Praxis in zahlreichen Varianten anzutreffen. Allen ist gemein, dass sie keinen rechtsgeschäftlichen Charakter haben und deshalb keine Liquiditätsausstattungspflicht des Patrons zu begründen vermögen. Zumeist handelt es sich um allenfalls moralisch verpflichtende good-will-Erklärungen, einfache Auskunftserteilungen über die Beteiligungsverhältnisse oder um bloße Informationen über die finanzielle Situation des Kreditnehmers beziehungsweise um Erklärungen über Pflichten, die bereits gesetzlich geregelt sind. Für eine allgemeine, allein auf der Abgabe der Erklärung gründende Vertrauenshaftung des Patrons ist schon deshalb kein Raum, weil das Fehlen einer rechtsgeschäftlichen Bindung des Patrons für den Gläubiger erkennbar ist und er somit lediglich auf die freiwillige Erfüllung der Erklärung durch den Patron vertraut.
Durch die harte Patronatserklärung, die einer vorherigen kommunalaufsichtlichen Genehmigung bedarf, übernimmt der Patron die vertragliche Verpflichtung, den Kreditnehmer mit ausreichender Liquidität auszustatten und damit die freiwillige Erfüllung oder zwangsweise Durchsetzung der durch die Patronatserklärung gesicherten Forderung des Gläubigers gegen den Kreditnehmer zu ermöglichen. Wird die Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger übernommen, so handelt es sich um eine bürgschaftsähnliche Kapitalausstattungspflicht, die sich von der Verpflichtung des Bürgen oder Garanten dadurch unterscheidet, dass der Patron außerhalb der Insolvenz des Schuldners nicht zur Zahlung unmittelbar an den Gläubiger verpflichtet wird. Die Verpflichtung des Patrons gegenüber dem Gläubiger ist akzessorisch, setzt somit den Bestand einer zu sichernden Hauptforderung voraus.
Harte Patronatserklärungen sind in ihrer rechtlichen Tragweite mit einer Ausfallbürgschaft vergleichbar. Im Unterschied zu einem Schuldbeitritt oder einer Bürgschaft beinhaltet die Patronatserklärung keine Übernahme einer vertraglichen Zahlungsverpflichtung des Patrons gegenüber den Gläubigern des Kreditnehmers, falls dieser seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. Im Zweifel führt auch eine rechtlich verbindliche Patronatserklärung nur zu Schadenersatzansprüchen des Kreditgebers gegen den Patron. Die typische Patronatserklärung lässt den Kreis der Begünstigten oder zumindest die konkrete Höhe der Einstandspflicht des Patrons (nach oben) offen. Solche Erklärungen wirken wirtschaftlich wie ein Blankoscheck. Daher soll eine Patronatserklärung Haftungsbegrenzungen vorsehen. Im Falle der Insolvenz oder Liquidation des patronierten Kreditnehmers muss dessen Schuldenüberhang gegebenenfalls der Patron vollständig absorbieren.
Forfaitierung
Der Begriff Forfaitierung beschreibt allgemein den Ankauf von Forderungen.
Im Unterschied zur unechten Forfaitierung geht bei der echten Forfaitierung das Inkassorisiko auf den Käufer (sogenannter Forfaiteur) über. In beiden Formen haftet der Verkäufer der Forderungen (sogenannter Forfaitist) – sofern nichts anderes vereinbart wurde – nur für den rechtlichen Bestand und die Einredefreiheit der verkauften Forderung (sogenannte Bestands- oder Veritätshaftung). Für die Werthaltigkeit der Forderungen steht der Forfaitist dagegen häufig nicht ein.
Im kommunalen Raum tritt bei der Forfaitierung ein Dritter zukünftige vertragliche Forderungen gegen eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband an ein Kreditinstitut ab, wobei das Kreditinstitut von der Gemeinde oder dem Gemeindeverband häufig einen Einredeverzicht fordert. Meist wird die Forfaitierung zur Finanzierung von rentierlichen Investitionen oder in Bereichen, wo kostendeckende Gebühren erhoben werden können, gewählt. Da die Gemeinde oder der Gemeindeverband auch bei Schlecht- oder Nichtleistung des Dritten nicht von der Leistungspflicht befreit wird und somit über die mögliche Insolvenz des Vertragspartners hinaus Einstandspflichten vorhanden sind, kommt die kommunalaufsichtliche Genehmigung eines derartigen Vertrages nur dann in Betracht, wenn dieses Risiko nahezu ausgeschlossen werden kann. Indiz für ein nur geringes Risiko über die Insolvenz hinausgehender Einstandspflichten können zum Beispiel maßgebliche Einflussmöglichkeiten der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes auf den Dritten sein. Die Forfaitierung geschieht mittels einer Abtretung der Forderung nach § 398 BGB. Grundsätzlich ist zu prüfen, ob anstelle einer Forfaitierung nicht die Übernahme einer Ausfallbürgschaft in Frage kommt.
Leasen Gemeinden oder Gemeindeverbände eine von einem Dritten für sie errichtete Anlage, so hat dieser einen Anspruch auf die Leasingraten. Verkauft er diese Forderung (oder einen Teil davon) an eine Bank, so zahlt ihm die Bank einen Barwert der Leasingraten. Zusätzliche Sicherheiten können für ihn entfallen, da die Gemeinde oder der Gemeindeverband als sicherer Forderungsschuldner für die Rückzahlung an die Bank sorgt. Außerdem könnten ihm dadurch die besonders günstigen Kommunalkreditkonditionen eingeräumt werden.
Verträge über die Durchführung städtebaulicher Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahmen
Nach § 157 Absatz 1 Satz 1 und § 167 Absatz 1 Satz 1 des Baugesetzbuches (BauGB) kann sich eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband zur Durchführung städtebaulicher Sanierungs- beziehungsweise Entwicklungsmaßnahmen eines geeigneten Beauftragten bedienen. Nach § 160 Absatz 4 BauGB beziehungsweise § 167 Absatz 2 Satz 2 BauGB gewährleistet die Gemeinde oder der Gemeindeverband die Erfüllung der Verbindlichkeiten, für die der Sanierungs- beziehungsweise Entwicklungsträger mit dem Treuhandvermögen haftet. Mittel, die der Sanierungs- beziehungsweise Entwicklungsträger darlehensweise von einem Dritten aufnimmt, gehören nur dann zum Treuhandvermögen, wenn die Gemeinde oder der Gemeindeverband der Kreditaufnahme schriftlich zugestimmt hat.
Wenn in der Kosten- und Finanzierungsübersicht ein Gesamtbetrag späterer Kreditaufnahmen bereits erkennbar ist, so umfasst eine eventuell erteilte kommunalaufsichtliche Genehmigung des Gesamtvertrages auch die nach § 160 Absatz 4 BauGB erforderliche schriftliche Zustimmung der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes zu diesen Kreditaufnahmen (siehe Nummer 3.2.5). Sofern keine Kreditaufnahmen erkennbar sind oder der ursprüngliche Rahmen der Kreditaufnahme später überschritten wird, bedarf die Zustimmung der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes wiederum der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde.
Grundpfandrechte
Bei einer Grundstücksveräußerung durch die Gemeinde oder den Gemeindeverband kann sich die Notwendigkeit ergeben, dem Käufer vor der Grundbuchänderung eine Belastungsvollmacht zu erteilen, wenn der Kaufpreis für ein Investitionsvorhaben kreditfinanziert werden soll. Die vorübergehende Bestellung eines Grundpfandrechts im Zusammenhang mit der Veräußerung eines kommunalen Grundstücks ist grundsätzlich kommunalaufsichtlich genehmigungsfähig, wenn der Käufer seinen Anspruch auf Auszahlung des zu sichernden Darlehens in Höhe des Kaufpreises an die Gemeinde abtritt und den Kreditgeber unwiderruflich anweist, den abgetretenen Kaufpreis unmittelbar auf das Notaranderkonto beziehungsweise an die Gemeinde oder den Gemeindeverband zur Kaufpreistilgung zu zahlen.
Das Grundpfandrecht darf von dem Kreditgeber nur insoweit als Sicherheit verwendet werden, als der Kreditgeber tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld an die Gemeinde oder den Gemeindeverband geleistet hat. Diese Abrede ist der Gemeinde oder dem Gemeindeverband vom Kreditgeber schriftlich zu bestätigen. Die Gemeinde oder der Gemeindeverband übernimmt keine persönliche Haftung für den abzusichernden Kredit und der Käufer trägt die Kosten der Grundpfandrechtsbestellung. Die Regelungen der Genehmigungsfreistellungsverordnung11 sind zu beachten.
II.
1.
Leasing-Verträge bzw. Leasing-Geschäfte werden zu den sog. kreditähnlichen Rechtsgeschäften gezählt. Es gibt verschiedene Arten von kreditähnlichen Rechtsgeschäften, das Gesetz gibt jedoch keine feste Definition dieser Begrifflichkeit vor. Deshalb spricht das Gesetz allgemein von der „Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt“.
Leasing-Geschäfte der Länder bzw. Kommunen und Gemeinden müssen daher auf Wirtschaftlichkeit hin überprüft werden. In diesem Zuge sind auf Landesebene jeweils § 7 LHO zu Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (bzw. BHO § 7) zu beachten.
Jedes Bundesland regelt das kommunale Leasing in den jeweiligen Haushaltsordnungen bzw. Gemeindeordnungen/Kommunalverfassungen. Dort zumeist im Unterpunkt zu den kreditähnlichen Rechtsgeschäften erläutert, bedürfen diese teilweise die Genehmigung durch die zuständigen Aufsichtsbehörden.
In den Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen werden die Gemeindeordnungen bzw. Kommunalverfassungen durch die jeweiligen Landesverfassungen überlagert, da dort Gemeinde- und Landesebene zusammenfallen.
2.
Vielfach sind Anzeigepflichten oder Genehmigungspflichten gegenüber der zuständigen Kommunalaufsicht einzuhalten.
2.1
Zu den verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltungsaufgaben der Kommunen gehört die Bewirtschaftung ihrer Finanzen. Hierzu zählt neben der Planung, Verwendung und Kontrolle der Haushaltsmittel auch die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen.
Die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde überwacht und berät die Kommunen bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben (Finanzaufsicht). Das Gemeindehaushaltsrecht sieht verschiedene Anzeige- und Genehmigungsverfahren vor, wodurch sichergestellt werden soll, dass die Aufsichtsbehörde frühzeitig über die wesentlichen Entwicklungen informiert wird.
So müssen Kommunen ihre Haushaltssatzung der Aufsichtsbehörde vorlegen. Diese entscheidet unter Berücksichtigung deren finanziellen Leistungsfähigkeit über die Genehmigungsfähigkeit von Kreditaufnahmen, kreditfinanzierten Verpflichtungs-ermächtigungen, sowie bei Landkreisen zusätzlich über die Rechtmäßigkeit der vorgesehenen Kreisumlagesätze. Zudem wird geprüft, ob die Kommunen die Rechtsvorschriften für die kommunale Haushaltswirtschaft einhalten. Dabei soll der Haushalt jährlich in Planung und Rechnung nach Erträgen und Aufwendungen ausgeglichen sein. Gleichzeitig soll die stetige Erfüllung der kommunalen Aufgaben sichergestellt sein. Schafft eine Kommune nicht ihren Haushaltsausgleich, ist zusätzlich ein Haushaltssicherungskonzept aufzustellen. Hierin ist plausibel darzustellen, in welchem Zeitraum und durch welche Maßnahmen der Haushaltsausgleich wieder erreicht werden soll. Einer gesonderten Genehmigungspflicht durch die Aufsichtsbehörde unterliegen vielfach auch kreditähnliche Rechtsgeschäfte (vgl. zB § 120 Abs. 6 NKomVG).
Kreditähnliche Rechtsgeschäfte bedürfen gemäß § 103 Abs. 5 RhPf GO einer aufsichtsbehördlichen (Einzel-)Genehmigung, soweit es sich nicht um die Übernahme einer Zahlungsverpflichtung im Rahmen der laufenden Verwaltung handelt. Da es sich gerade bei den kreditähnlichen Rechtsgeschäften in der Regel um komplexe Vertragsgestaltungen handelt, deren Folgekosten die Haushalte der Gemeinden prinzipiell in gleicher Weise langfristig belasten wie eine herkömmliche Finanzierung, gehören diese üblicherweise nicht zu Geschäften der laufenden Verwaltung.
Bsp.:
Genehmigungspflichtige und genehmigungsfreie Rechtsgeschäfte nach §§ 69, 74 und 75 BbgKVerf
7.1.1 Zu den genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäften zählen:
der Beschluss über die Aufnahme von Krediten für die Fortsetzung von Investitionsmaßnahmen nach Maßgabe des § 69 Absatz 2 Satz 1 und 2 BbgKVerf in der vorläufigen Haushaltsführung, wenn die Deckungsmittel nicht ausreichen;
der Gesamtbetrag der vorgesehenen Kreditaufnahmen für Investitionen und Investitionsförderungsmaßnahmen in der Haushaltssatzung gemäß § 74 Absatz 2 Satz 1 BbgKVerf. Zu diesen vorgesehenen Kreditaufnahmen zählen neben klassischen Kommunalkrediten auch die Aufnahme von Bauspardarlehen oder zum Beispiel Kommunalanleihen. Der Abschluss eines Bausparvertrages, soweit dieser nicht zur Aufnahme eines Bausparkredits verpflichtet, ist dagegen genehmigungsfrei;
die Neufestsetzung oder Erhöhung des Gesamtbetrages der vorgesehenen Kreditaufnahmen durch eine Nachtragshaushaltssatzung gemäß § 74 Absatz 2 Satz 2 BbgKVerf;
die Begründung von Zahlungsverpflichtungen, die wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkommen nach § 74 Absatz 5 Satz 1 BbgKVerf und die kein Geschäft im Rahmen der laufenden Verwaltung darstellen;
Zahlungsverpflichtungen gemäß § 74 Absatz 5 Satz 3 BbgKVerf, die für den Haushalt der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes keine besondere Belastung darstellen oder für die standardisierte Verträge verwendet werden, für die die Kommunalaufsichtsbehörde die Genehmigung allgemein erteilen kann;
die Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Bestellung von Sicherheiten zur Sicherung eines Kredites gemäß § 74 Absatz 6 BbgKVerf;
die Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Bestellung von Sicherheiten zugunsten Dritter in besonderen Einzelfällen gemäß § 75 Absatz 1 Satz1 und 3 BbgKVerf;
die Übernahme von Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen gegenüber den in § 92 Absatz 2 BbgKVerf genannten Unternehmen und Zweckverbänden, bei denen die Gemeinde Mitglied ist, sowie Rechtsgeschäfte, die anstelle von unmittelbaren Zahlungsverpflichtungen gemäß § 75 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 BbgKVerf erfolgen, soweit es sich nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt;
der Abschluss von Rechtsgeschäften gemäß § 75 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 BbgKVerf, die den unter Buchstabe i genannten wirtschaftlich gleichkommen, insbesondere die Zustimmung zu Rechtsgeschäften Dritter, wenn sich daraus Verpflichtungen zur Leistung von Aufwendungen oder Auszahlungen in künftigen Haushaltsjahren ergeben können;
die Bestellung eines Grundpfandrechts im Rahmen der Veräußerung eines Grundstückes oder Erbbaurechtes gemäß § 75 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 4 BbgKVerf;
Rechtsgeschäfte, für die die oberste Kommunalaufsichtsbehörde gemäß § 75 Absatz 5 BbgKVerf allgemein die Genehmigung erteilen kann.
7.1.2 Zu den genehmigungsfreien Rechtsgeschäften gehören:
der vertragliche Abschluss eines Kommunalkredites für Investitionen oder Investitionsförderungsmaßnahmen, der im Rahmen des Gesamtbetrages in der Haushaltssatzung genehmigt worden ist;
die Begründung einer Zahlungsverpflichtung gemäß § 74 Absatz 5 Satz 4 BbgKVerf im Rahmen der laufenden Verwaltung;
Miet- und Leasingverträge über bewegliche Sachen des Anlagevermögens, für die kein Erwerb erfolgt und keine Option des Erwerbs besteht;
Bürgschaften und Verpflichtungen aus Gewährverträgen gegenüber den in § 92 Absatz 2 BbgKVerf genannten Unternehmen und Zweckverbänden, bei denen die Gemeinde Mitglied ist, sowie Rechtsgeschäfte, die anstelle von unmittelbaren Zahlungsverpflichtungen gemäß § 75 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 BbgKVerf erfolgen, soweit es sich um Geschäfte der laufenden Verwaltung handelt;
der Abschluss von Rechtsgeschäften gemäß § 75 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 BbgKVerf, die den unter Buchstabe b genannten wirtschaftlich gleichkommen, insbesondere die Zustimmung zu Rechtsgeschäften Dritter, wenn sich daraus Verpflichtungen zur Leistung von Aufwendungen oder Auszahlungen in künftigen Haushaltsjahren ergeben können, soweit es sich um Geschäfte der laufenden Verwaltung handelt;
die Aufnahme von Krediten zur Umschuldung bestehender Verbindlichkeiten;
die Festsetzung des Höchstbetrags des Kassenkredites gemäß § 76 Absatz 2 BbgKVerf als auch der Abschluss eines Kassenkreditvertrages;
der Übergang von Verbindlichkeiten auf die Gemeinde oder den Gemeindeverband bei Rechtsnachfolge oder Aufgabenübertragung zum Beispiel infolge von Gebietsänderungen gemäß § 6 BbgKVerf, im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit gemäß dem Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit im Land Brandenburg oder bei Veränderungen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes;
Altschulden nach dem Altschuldenhilfe-Gesetz. Diese sind valutierte Kredite, die dem bisherigen Schuldenstand zuzurechnen sind. Für die Anerkennung der Altschulden und den erstmaligen Abschluss der Kreditverträge war keine kommunalaufsichtliche Genehmigung erforderlich, da es sich um gesetzlich übertragene Kreditverpflichtungen der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes handelt. Für die Gemeinden und Gemeindeverbände, die diese Altschulden selbst übernommen und nicht in ihre jeweiligen kommunalen Wohnungsgesellschaften ausgegliedert haben, bestehen daher auch dann keine kommunalaufsichtlichen Genehmigungspflichten, wenn diese Kreditverpflichtungen in Zukunft umgeschuldet werden.
Im Rahmen ihrer Genehmigungsentscheidung hat die Aufsichtsbehörde insbesondere zu prüfen, ob die übernommenen Verpflichtungen mit der dauernden Leistungsfähigkeit des kommunalen Aufgabenträgers in Einklang stehen (§ 103 Abs. 2 i. V. m. Abs. 5 RhPf GO) und das Vorhaben dem Grundsatz einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung entspricht (§ 93 Abs. 3 RhPf GO).
Die erforderliche Wirtschaftlichkeit ist nur dann gegeben, wenn im Vergabeverfahren das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält und die Verwirklichung des Vorhabens im Rahmen des kreditähnlichen Rechtsgeschäftes jedenfalls nicht ungünstiger ist als eine herkömmliche Projektrealisierung.
Zum Nachweis ist ein Wirtschaftlichkeitsvergleich zu erstellen und der Aufsichtsbehörde vorzulegen. Es gelten sowohl für die Bedarfsfeststellung als auch für die Untersuchung der Finanzierbarkeit und Haushaltsverträglichkeit die gleichen Anforderungen wie für eine konventionelle Projektrealisierung.
Insoweit hat die Kommunalaufsicht eine Schutzfunktion zugunsten der Gemeinden (BayObLG, Urt. v. 30.10.1974, Az.: RReg. 2 Z 242/73, BayObLGZ 1974, 405).
Als Instrument der präventiven Staatsaufsicht soll das kommunalaufsichtliche Genehmigungserfordernis (bspw. gem. § 82 Abs. 5 SächsGemO) einfachgesetzlich sicherstellen, dass das Gemeindevermögen als wirtschaftliche Grundlage der Funktionsfähigkeit der gemeindlichen Selbstverwaltung in seinem Bestand geschützt und nicht durch Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt, gefährdet wird (Gundlach, LKV 2001, 203, 204 zu § 100 Abs. 5 SachsAnhGO; vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 29.06.1999, Az.: 2 EU 754/96, veröffentlicht im Juris, zum Genehmigungserfordernis bei wirtschaftlich bedeutsamen Vermögensveräußerungen; a.A: LG Potsdam, Urt. v. 16.10.1996, Az.: 4 O 174/96, LKV 1998, 79).
§ 82 Abs. 5 SächsGemO gestaltet die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Selbstverwaltungshoheit gem. Art. 84 Abs. 1 SächsVerf im Zusammenhang mit Art. 89 Abs. 2 SächsVerf dahingehend aus, dass eine von gemeindlichen Erträgen nicht gedeckte Kreditverpflichtung unter Verstoß gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen Haushaltswirtschaft unzulässig ist. Diese Zielsetzung macht deutlich, dass bei der Begründung einer Zahlungsverpflichtung, die wirtschaftlich einer Kreditaufnahme gleichkommt, durch die Rechtsaufsichtsbehörde darauf abzustellen ist, ob das Interesse der Gemeinde an der Erfüllung ihrer Aufgaben und am Fortbestand des dazu notwendigen Vermögens die Kreditaufnahme erlaubt (vgl. BayVGH, Beschl. v. 16.12.1980, Az.: 295 IV 76, MittBayNot 1981, 159, 160 zur Gefährdung des Gemeindevermögens durch Vermögensgeschäfte der Gemeinde). Es handelt es sich bei § 82 Abs. 5 SächsGemO wie auch bei den Bestimmungen über die Veräußerung von Vermögen (§ 90 SächsGemO) um eine Regelung, die sich ausschließlich auf das Verhältnis zwischen Staat und Gemeinden bezieht (vgl. BayVGH a.a.O.).
Der Bundesgerichtshof hat dementsprechend auch in jüngerer Zeit auf den Schutzzweck kommunalrechtlicher Genehmigungsvorbehalte hingewiesen: Aufsichtsbehördliche Genehmigungsvorbehalte gegenüber Rechtsakten kommunaler Gebietskörperschaften sind ein Mittel vorbeugender Staatsaufsicht. Durch sie soll verhindert werden, dass Rechtsakte Geltungskraft erlangen, die insbesondere mit bestimmten gesetzlichen Vorgaben nicht in Einklang stehen; in dieser Art der Aufsicht liegt damit ein besonders starker Eingriff in die kommunale Selbstverwaltung. Es handelt sich um eine Form der staatlichen Mitentscheidung, die den Staat zur Überprüfung nicht nur der Rechtmäßigkeit, sondern auch der Zweckmäßigkeit des Rechtsgeschäfts ermächtigt. Genehmigungsvorbehalte im kommunalen Bereich sind damit gesetzliche Regelungen, kraft deren besondere, von den kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften in dieser Eigenschaft begründete Rechtsakte grundsätzlich erst wirksam werden, wenn das vom Gesetz bestimmte staatliche Exekutivorgan der Vornahme des Rechtsaktes gegenüber dem Selbstverwaltungsträger zustimmt (BGH, BGHZ 142, 51 ff.; Urt. v. 06.06.2000, Az.: XI ZR 235/99, WM 2000, 1840 ff.). Der Genehmigungsvorbehalt diene zwar nicht dem Interesse eines einzelnen, wolle aber die kommunale Gebietskörperschaft vor weitreichenden, ihre Leistungsfähigkeit überschreitenden Geschäften schützen (BGH, Urteil vom 26.10.2000, Az.: III ZR 53/99, WM 2001, 147 – 151).
Mit Blick auf die o.g. Definition des „Dritten“ hat damit das Genehmigungserfordernis, wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch den Zweck, gerade die Interessen der Selbstverwaltungskörperschaft wahrzunehmen.
Anders als bei Genehmigungsvorbehalten im Weisungsbereich, wo die Prüfung auch Freiräume zu Gunsten der Aufsichtsbehörden für Zweckmäßigkeits- (Ermessens-) Erwägungen eröffnet, mithin die Genehmigung auf diese Weise zum „kondominialen“, gleichberechtigten Mitwirkungsakt der Aufsichtsbehörde wird, beschränkt sich die Prüfung der Rechtsaufsicht, soweit im Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben (weisungsfreien Aufgaben) – wie hier – Genehmigungsvorbehalte bestehen, auf die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen kommunalen Handelns unter Beachtung der Wirkkraft des Art. 28 Abs. 2 GG (Gern, a.a.O., Rdn. 912 m.w.N.). Da die Kommunalaufsicht nicht Element der Selbstverwaltung, sondern ihr Korrelat ist (BVerfGE 6, 104, 118), liegt ein Interessengegensatz von kommunaler Aufsichtsbehörde und Gemeinde vor (Cromme, DVBl. 1996, 1230, 1231). Die Interessen der Beteiligten sind hier nicht gleichgerichtet (vgl. zur Gleichgerichtetheit der Interessen: BGH, BGHZ 32, 145; MDR 1974, 566; BGHZ 60, 371; BGH, Urteil v. 16.5.1983, Az.: III ZR 78/82, BGHZ 87, 253, 254 f.; BGH, Urteil v. 3.11.1958, Az.: III ZR 139/57, BGHZ 28, 297; BGH, Urteil v. 7.5.1956, Az.: III ZR 249/54, LM Nr. 2 § 839 (Fm) BGB).
Überdies ist zu berücksichtigen, dass – unabhängig von einer vorhergehenden Anfrage – die Rechtsaufsichtsbehörden im Rahmen der Aufsicht verpflichtet sind, die Gemeinde bei der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben zu beraten und zu betreuen. Eine optimale Erfüllung der den Gemeinden obliegenden Aufgaben ist nur möglich, wenn sie sich die überörtlichen Erfahrungen der Landesbehörden zu Nutze machen können. Zwar ist diese Pflicht in allen Gemeindeordnungen nicht ausdrücklich geregelt. Sie ergibt sich indes aus der Einbettung der Gemeinde in das Staatsgefüge und ihrer Stellung als Teil des Landes. Sie fordert Integration auch im sachlichen Bereich und führt dazu, dass in vielen Fällen förmliche Mittel der Aufsicht erst gar nicht zum Einsatz kommen müssen (Gern, a.a.O., Rdn. 914 m.w.N.).
2.2
Vor der Beschlussfassung über die genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfte hat die Gemeinde oder der Gemeindeverband zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine kommunalaufsichtliche Genehmigungsfähigkeit vorliegen. Die kommunalaufsichtliche Genehmigung ist grundsätzlich nach Abschluss des genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäftes zu beantragen. Zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen empfiehlt es sich, vor Abschluss des Rechtsgeschäftes die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde zu beteiligen. Der Antrag ist ausführlich zu begründen. Es ist darzulegen, dass die kommunal- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für das genehmigungspflichtige Rechtsgeschäft vorliegen.
Dem Antrag soll in der Regel beigefügt werden:
die Haushaltssatzung und der Haushaltsplan samt Anlagen (gegebenenfalls der Entwurf);
der geprüfte Jahresabschluss des Vorvorjahres;
die jeweilige Beschlussvorlage nebst beglaubigter Beschlussausfertigung.
Im Bedarfsfall sind weitere Angaben von der Gemeinde oder dem Gemeindeverband anzufordern.
Dem Antrag auf Erteilung der kommunalaufsichtlichen Genehmigung sind darüber hinaus mindestens beizufügen:
Bei kreditähnlichen Rechtsgeschäften:
die genehmigungspflichtige Vereinbarung einschließlich aller Nebenabreden;
das Ergebnis der Ausschreibung (Vergabevermerk) und ein detaillierter Wirtschaftlichkeitsvergleich des Rechtsgeschäfts;
die Darstellung der finanziellen Auswirkungen auf den Haushalt und die mittelfristige Ergebnis- und Finanzplanung der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes und die Bestätigung der Berücksichtigung dieser im Haushalt.
2.3
Die kommunalaufsichtliche Genehmigung stellt einen Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG dar. Aufgrund der Regelungen in § 36 VwVfG in Verbindung mit § 1 VwVfGBbg darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen mit Nebenbestimmungen erlassen werden. Unter anderem kann die Genehmigung mit einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung), und einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage), verbunden werden. Die kommunalaufsichtliche Genehmigung hat nach § 37 Absatz 1 VwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt zu sein. Sie hat das Rechtsgeschäft zweifelsfrei zu bezeichnen und die wesentlichen Vereinbarungen zu nennen. Zweckmäßig ist ein ausdrücklicher Hinweis, dass eine Änderung der Vereinbarungen zum Nachteil der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes der erneuten Genehmigung bedarf.
Wenn die Kommunalaufsichtsbehörde erklärt, dass eine Genehmigung nicht erforderlich sei, so steht dies im Ergebnis einer Genehmigung gleich. Die Kommunalaufsichtsbehörde entscheidet somit endgültig auch über die Genehmigungsbedürftigkeit des einzelnen Rechtsgeschäftes.
Vor einer Versagung der kommunalaufsichtlichen Genehmigung ist zu prüfen, ob hilfsweise auch eine kommunalaufsichtliche Genehmigung oder Teilgenehmigung des jeweiligen Rechtsgeschäftes – gegebenenfalls mit Nebenbestimmungen – in Betracht kommen kann. Aufschiebende Bedingungen werden vor allem in Betracht kommen, wenn sie vor dem Wirksamwerden des Rechtsgeschäftes erfüllt werden müssen (beispielsweise die Verbesserung der Ertragssituation, Erhebung kostendeckender Entgelte) und das Wirksamwerden der Genehmigung vom Eintritt der Bedingung abhängig sein soll. Dagegen wird die mit einer Auflage verbundene kommunalaufsichtliche Genehmigung auch ohne Erfüllung der Auflage wirksam. Ist die Sicherstellung der dauernden Leistungsfähigkeit der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes nicht vollumfänglich gegeben, sollten im Rahmen der kommunalaufsichtlichen Genehmigung Auflagen zur Haushaltskonsolidierung erteilt und geeignete Berichtspflichten festgelegt werden.
Hat die Kommunalaufsichtsbehörde bei Geschäften des bürgerlichen Rechtsverkehrs die Genehmigung versagt und ist die Versagung noch nicht bestands- oder rechtskräftig, so ist der Vertragspartner nach § 111 Absatz 2 BbgKVerf zum Rücktritt berechtigt. Das genehmigungspflichtige Rechtsgeschäft ist bis zur Erteilung der kommunalaufsichtlichen Genehmigung schwebend unwirksam. Erst die bestandskräftige Versagung einer Genehmigung führt zur endgültigen Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes. Da die Ausschöpfung des Rechtsweges gegen die Versagung einer kommunalaufsichtlichen Genehmigung einen erheblichen Zeitrahmen umfassen kann, räumt § 111 Absatz 2 BbgKVerf dem Vertragspartner ein Rücktrittsrecht ein.
Um Schadensersatzansprüche gegen die Gemeinde oder den Gemeindeverband zu vermeiden, hat die Gemeinde oder der Gemeindeverband bei Verträgen, deren Wirksamkeit von einer behördlichen Genehmigung abhängt, nach dem durch die ständige Rechtsprechung bestätigten Grundsatz alles in ihren Kräften Stehende zu tun, um die kommunalaufsichtliche Genehmigung herbeizuführen. Für die Gemeinde oder den Gemeindeverband besteht damit die Pflicht, die kommunalaufsichtliche Genehmigung zu den von ihr oder ihm abgeschlossenen genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften zu beantragen und die dafür erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
III.
1.
Rechtliches Dürfen
Leasing-Verträge gehören nicht unbedingt zu den Geschäften der laufenden Verwaltung. Dazu gehören die Angelegenheiten, die für die Gemeinde weder nach der wirtschaftlichen noch nach der grundsätzlichen Seite von wesentlicher Bedeutung sind und die mit einer gewissen Häufigkeit wiederkehren, die also nach feststehenden Grundsätzen „auf eingefahrenen Gleisen“ entschieden werden können (vgl. v. Mutius/Rentsch, Kommunalverfassungsrecht Schleswig-Holstein, 5. Auflage, § 55 GO, Rn. 17) sowie für die betreffende Gemeinde von geringer wirtschaftlicher und geringer politischer Bedeutung sind (vgl. v. Mutius/Rentsch, a.a.O.). Ob ein Geschäft in einer bestimmten Gemeinde danach zur laufenden Verwaltung gehört, kann je nach der Größe, der Struktur, der Finanzkraft und der Verwaltungsintensität der Gemeinde unterschiedlich sein (vgl. Gern, Deutsches Kommunalrecht, 2. Auflage, Rn. 378).
Eine Präzisierung des von dem Gesetz verwandten unbestimmten Rechtsbegriffs des Geschäfts der laufenden Verwaltung durch die Angabe von Wertgrenzen vermag allerdings keine rechtliche Verbindlichkeit zu entfalten (vgl. Muth in Potsdamer Kommentar zur Gemeindeordnung, Amtsordnung und Landkreisordnung, Stand: Juni 2009, § 54 KVerf, Anm. 7; in diesem Sinne wohl auch: Gern, a.a.O., Rn. 378). Sie kann nur, da sie von dem Gremium aufgestellt wird, das mit den Verhältnissen in der Gemeinde am besten vertraut ist und aufgrund demokratischer Legitimation die Verantwortung für dieses Gemeinwesen trägt, einen gewichtigen Anhaltspunkt für die auch objektiv richtige Zuständigkeitsverteilung bieten mit der Folge, dass bei richtliniengemäßer Aufgabenwahrnehmung eine Vermutung besteht, dass die Zuständigkeit nicht verletzt ist (vgl. Hölzl/Hien, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Stand: Juni 2000, Art. 37 GO, Anm. II 2;).
Ob im Einzelfall ein Geschäft der laufenden Verwaltung vorliegt, unterliegt aber weiterhin der vollen gerichtlichen Überprüfung (vgl. Muth, a.a.O.; Schumacher in Schumacher/Augustesen/Benedens u.a., Kommunalverfassungsrecht Brandenburg, Stand: Juli 2009, § 63 GO, Anm. 6; Gern, a.a.O., Rn. 380; anders für das schleswig-holsteinische Landesrecht – Einschätzungsprärogative der Gemeindevertretung -: Lütje in Borchert/Buschmann/Galette u.a., Kommunalverfassung Schleswig-Holstein, Stand: Juli 2000, § 55 GO, Rn. 18).
Besteht aber für das Gericht im Einzelfall keine strikte Bindung an derartige Festlegungen, bleibt auch dem Kläger die Möglichkeit erhalten, trotz Über- oder Unterschreitens einer in der Abgrenzungsregelung bestimmten Wertgrenze im Einzelfall dennoch von dem Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Geschäfts der laufenden Verwaltung auszugehen.
Es obliegt ihm also weiterhin, zur Feststellung seiner Zuständigkeit in jedem Einzelfall ggf. unter Hinzuziehung des Hauptausschusses bzw. der Stadtverordnetenversammlung zu prüfen, ob ein Geschäft der laufenden Verwaltung vorliegt, und ist ihm unbenommen, ein solches trotz Überschreitens der in der Zuständigkeitsregelung festgelegten Wertgrenzen anzunehmen.
2.
Rechtliches Können
Der Abschluss eines Leasingvertrages ist vielfach kein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (BayGO) und fällt auch nicht unter die weiteren Ausnahmetatbestände in Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BayGO. Die dem ersten Bürgermeister in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte Vertretungsmacht ist gleichwohl nicht davon abhängig, dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorliegt.
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist. Infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Auslegung der einschlägigen Normen der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern ergebe diese umfassende Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters. Weder der Wortlaut noch die systematische Auslegung der Vorschriften noch ihre Entstehungsgeschichte wiesen auf Einschränkungen der Vertretungsbefugnis hin.
Dasselbe gelte für den Vergleich mit dem Kommunalrecht anderer Bundesländer.
Für diese Auslegung des Art. 38 Abs. 1 BayGO als Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis spreche schließlich entscheidend – wie in den anderen Bundesländern auch – das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und angemessenem Verkehrsschutz (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, aaO Rn. 13-23).
Der Bürgermeister kann auch Bedienstete der Gemeinde mit seiner Vertretung auf bestimmten
Aufgabengebieten oder in einzelnen Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung beauftragen. Er kann diese Befugnis auf Beigeordnete für deren Geschäftskreis übertragen. Der Bürgermeister kann in einzelnen Angelegenheiten auch rechtsgeschäftliche Vollmacht
erteilen (§ 59 SächsGemO).
3.
Die Form
Zu beachten sind aber Formvorschriften: Nach § 60 SächsGemO gilt für Verpflichtungserklärungen Folgendes:
(1) Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, bedürfen der Schriftform. Sie sind vom Bürgermeister handschriftlich zu unterzeichnen.
(2) Im Falle der Vertretung des Bürgermeisters müssen Erklärungen durch dessen Stellvertreter, den vertretungsberechtigten Beigeordneten oder durch zwei vertretungsberechtigte Bedienstete handschriftlich unterzeichnet werden.
(3) Den Unterschriften soll die Amtsbezeichnung und im Falle des Absatzes 2 ein das
Vertretungsverhältnis kennzeichnender Zusatz beigefügt werden.
(4) Die Formvorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für Erklärungen in Geschäften der laufenden Verwaltung oder aufgrund einer in der Form der Absätze 1 bis 3 ausgestellten Vollmacht.
Gemäß § 63 Abs. 1 S. 1 GO ist der Bürgermeister der gesetzliche Vertreter der Gemeinde in Rechts- und Verwaltungsgeschäften. Dieser hat damit kraft seiner Organstellung die gesetzliche Vertretungsmacht und kann die Gemeinde im Grundsatz nach außen allein vertreten.
Für Verpflichtungserklärungen oberhalb der Geschäfte der laufenden Verwaltung sind die besonderen Voraussetzungen des § 64 GO zu beachten.
Verpflichtungserklärungen sind solche Erklärungen, die die Gemeinde rechtsgeschäftlich binden.
Sie sind in jedem Fall schriftlich abzuschließen. Zudem bedürfen sie einer qualifizierten Unterschrift. Es ist erforderlich, dass der Bürgermeister oder der allgemeine Vertreter (§ 68 Abs. 1 GO) unterzeichnet. Die besonderen Form- und Vertretungserfordernisse dienen dem Schutz der Gemeinde vor übereilten oder unbedachten rechtsgeschäftlichen Bindungen (Burgi § 13 III 4a).
Bei Verstößen ist nach der h.M. (vgl. im Einzelnen Bätge Vertragsschluss, Haftung und Schadenersatz bei kommunalen Verpflichtungserklärungen in Festschrift für Ulrich Hübner, Verantwortlichkeit im Wirtschaftsrecht, 2002, S. 3 f. m.w.N.) wie folgt zu differenzieren:
• Verstöße gegen das Erfordernis der qualifizierten Unterzeichnung (also bei Unterschrift von einer nicht unterzeichnungsberechtigten Person) führen dazu, dass dem Vertreter die Vertretungsmacht fehlt und die abgegebene Verpflichtungserklärung nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam ist (BGH Urteil vom 10.5.2001 – III ZR 111/99 –, NJW 2001, 2026, 2027; Bätge a.a.O., 7 m.w.N.).
Die Rechtsinstitute der Duldungs- und Anscheinsvollmacht können nach dem Schutzzweck der Norm nicht zu einer vertraglichen Bindung der Gemeinde führen (BGH Urteil vom 6.7.1995 – III ZR 176/94 –, NJW 1995, 3389, 3390; Boujong, WiVerw 1979, 49, 53).
Der vollmachtlose Vertreter kann im Verschuldensfalle nach § 179 BGB haften.
• Verstöße gegen die Schriftform (z.B. mündliche Einigung) führen nach Sinn und Zweck der Schriftform zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (§ 125 BGB analog, BGH Urteil vom 10.5.2001 – III ZR 111/99 –, NJW 2001, 2026, 2027.). Eine Genehmigungsfähigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 177 BGB kommt ebenso wenig in Betracht wie eine Haftung des Vertreters (§ 179 BGB). Der Mangel kann durch Neuvornahme des Geschäfts unter Einhaltung der Schriftform beseitigt werden. Unter engen Voraussetzungen kann der Geschäftspartner den Grundsatz von Treu und Glauben geltend machen, wenn die Gemeinde sich auf den Formverstoß beruft. Dann müssten nach den gesamten Umständen die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragspartner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen sein. Als wesentlichen Ausnahmefall hat der Bundesgerichtshof es angesehen, wenn der Rat den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hat.
• Ist der Vertrag aufgrund § 64 GO nicht wirksam, kann der Geschäftspartner Schadenersatzansprüche (Verschulden bei Vertragsschluss nach §§ 311, 280 BGB bzw. deliktische Ansprüche nach § 823 BGB bzw. § 839 BGB) gegen die Gemeinde und den persönlich Handelnden geltend machen. Die Schadenersatzansprüche gegen die Gemeinde dürfen jedoch im Ergebnis nicht den Schutzzweck des § 64 GO vor übereilten oder unbedachten rechtsgeschäftlichen Bindungen aushöhlen.
Beispiel
Die klagende Stadt H in Niedersachsen (105 000 Einwohner) begehrt von der beklagten Stadt G in Nordrhein-Westfalen (65 000 Einwohner) Schadenersatz wegen der Beschädigung einer in ihrem Eigentum befindlichen fotographischen Nachbildung des Sennefer-Grabes. Sennefer war ein kulturhistorisch bedeutsamer Würdenträger unter dem Pharao Amenophis II. Die Klägerin betreibt ein insbesondere für Ausstellungen über das antike Ägypten renommiertes Museum und vermietet das Exponat an das kleine und mit solchen Ausstellungen unerfahrenere Museum der Beklagten. Eine solche Ausstellung in dieser Größenordnung ist für die beklagte Stadt einmalig. Der Museumsleiter der Beklagten unterzeichnet einen von der Klägerin entworfenen schriftlichen Mietvertrag über die Ausstellung der Grabnachbildung in der Zeltkonstruktion eines Anbauraumes des Museums. Der Vertrag sieht u.a. vor, dass der Mieter auch für Zufallsschäden haftet und der Mieter eine Ausstellungsversicherung mit einer Versicherungssumme von 256 000 € Versicherungssumme abzuschließen hat. Eine entsprechende Versicherung ist allerdings nicht abgeschlossen worden.
Nach Anlieferung und Ausstellung ereignet sich aufgrund von Temperaturschwankungen im Zelt ein Totalschaden am Grab. Welche Ansprüche hat H gegen G?
In Betracht kommt zunächst ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 256 000 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Sorgfaltspflichten und des Nichtabschlusses der Versicherung. Dies setzt einen wirksamen Mietvertrag voraus. Die beklagte Stadt G (NRW) müsste durch ihren Museumsleiter wirksam vertreten worden sein. Die Verpflichtungserklärung des Museumsleiters hält indessen die Förmlichkeiten des § 64 Abs. 1 GO nicht ein. Es fehlt schon an der erforderlichen Unterschrift des Bürgermeisters oder seines allgemeinen Vertreters. Auch die Rechtsinstitute von Duldungs- und Anscheinsvollmacht und der Grundsatz von Treu und Glauben führen nicht zuletzt angesichts der fehlenden besonderen Schutzwürdigkeit der Stadt H – die über die erforderliche Rechts- und Verwaltungskenntnis verfügen muss – nicht zu einer Verpflichtung. Deshalb kommt es maßgeblich darauf an, ob der Abschluss des Mietvertrages für die beklagte Stadt G ein Geschäft der laufenden Verwaltung ist mit der Folge, dass § 64 Abs. 1 GO nicht anwendbar und der Vertrag zustande gekommen wäre. Im vorliegenden Fall ist aber aufgrund der Einzelumstände wie Stadtgröße, Bedeutung des Geschäfts, fehlende Üblichkeit solcher Ausstellungen und Risiken für die Stadt nicht von einem Geschäft der laufenden Verwaltung auszugehen.
Da ein Mietvertrag damit nicht zustande gekommen ist, sind Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu prüfen, die aber ihrer Höhe nach auf das negative Interesse beschränkt sind und zudem einer Mitverschuldensquote (Aufklärungspflicht der Stadt H aufgrund überlegenen Wissens über die Aufbewahrungsmodalitäten des Grabmales) unterliegen. Angesichts des Zeitwertes und des Mitverschuldens der Stadt H hat das Gericht letztlich nur einen erstattungsfähigen Schaden von 12 000 € anerkannt. Wäre hingegen der Mietvertrag wirksam zustande gekommen, hätte eine Haftung auf das positive Interesse (Erfüllungsschaden unter Berücksichtigung des fehlenden Abschlusses der Versicherung) nahegelegen. Der Fall demonstriert damit einmal mehr die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung des § 64 Abs. 1 GO.
Die kommunalrechtlichen Vorschriften über die Form von Verpflichtungserklärungen gelten auch für die Erteilung eines Zuschlags im Rahmen eines öffentlichen Auftragsvergabe. Diesbezügliche Mängel werden mit Abgabe einer formwirksamen Vertragserklärung rückwirkend geheilt. (vgl OLG Schleswig, Beschluss vom 01.06.99, 6 VerG 1/99 – Verpflichtungserklärung – NVwZ_00,232 -33 = RS-KomR-Z-656)
Ist eine im Privatrechtsverkehr namens der Gemeinde abgegebene Verpflichtungserklärung des Bürgermeisters für die Gemeinde nur deshalb nicht bindend, weil sie der Bürgermeister entgegen der kommunalrechtlichen Bestimmung (hier: § 54 Abs.1 Gemeindeordnung von Baden-Württemberg) nicht unterzeichnet hat, kann er von dem betroffenen Adressaten der Verpflichtungserklärung nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 Abs. 1 BGB auf Erfüllung oder Schadensersatz in Anspruch genommen werden. (vgl BGH, Urteil vom 10.05.01, 3 ZR 111/99 – Verpflichtungserklärung – ZBR 02,288 -91 = RS-KomR-Z-609)
Zu den Folgen eines fehlenden Dienstsiegels (vgl OLG Schleswig, Beschluss vom 01.06.99, 6 VerG 1/99 – Verpflichtungserklärung – NVwZ 00,232 -33 = RS-KomR-Z-656′)
Es sprechen gute Gründe dafür, dass eine Verpflichtungserklärung, die ein Bürgermeister unter Beifügung seiner Amtsbezeichnung handschriftlich unterzeichnet, auch dann für die Gemeinde rechtsverbindlich ist, wenn auf dem Schriftstück das Dienstsiegel fehlt. (vgl OVG l, B, 09.02.1998, – 1_W_29/97- SKZ_98,241 (L) = SörS-Nr.98.029)
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