Maßstäbe für kommunale Grundstücksveräußerungsgeschäfte

Auf der sicheren Seite sind Sie, wenn Sie

1.
den Marktwert des Grundstücks im Wege des Verkehrswertgutachtens eines unabhängigen und objektiven Sachverständigen ermitteln lassen. Hier empfiehlt sich das Vergleichswert- oder das Ertragswertverfahren.

Beim Vergleichswertverfahren werden die Grundstückspreise vergleichbarer Grundstücke herangezogen. Orientierungswert sind hierbei insbesondere die von den kommunalen Gutachterausschüssen ermittelten Bodenrichtwerte.

Beim Ertragswertverfahren dienen die mit der Immobilie marktüblich erzielbaren Erträge aus Vermietung, Verpachtung usw. als Grundlage für die Wertermittlung.

Beim Sachwertverfahren bilden die Kosten, welche durch die Immobilie angefallen sind, die Grundlage für die Wertermittlung. Welches der Verfahren der Gutachter anzuwenden hat, bestimmt sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles.

Aus beihilferechtlicher Sicht kann die Heranziehung allein des Sachwertverfahrens problematisch sein.

Dieses wurde von der für die Überwachung des EU-Beihilferechts zuständigen EU-Kommission in der Vergangenheit in verschiedenen Fallkonstellationen nicht als geeignete Methode angesehen, um den tatsächlichen Marktwert des Grundstücks rechtssicher zu ermitteln. Das Sachwertverfahren sollte daher nur in begründeten Ausnahmefällen angewandt werden, beispielsweise wenn weder das Vergleichswert- noch das Ertragswertverfahren zu sachgerechten Ergebnissen führen würden oder um das auf der Grundlage von Vergleichs- und/oder Ertragswertverfahren ermittelte Ergebnis ergänzend zu untermauern.

oder ein

2.
ein Bieterverfahren.

II.

1.
Vergaberecht findet, soweit zu Lasten des Erwerbers keine Bauverpflichtung begründet wird, keine Anwendung.

Dies aus folgenden Erwägungen:
Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 25.3.2010 C – 451/08 (DÖV 2010, 4859) explizit festgestellt, dass der Verkauf eines kommunalen Grundstücks, das einer späteren Bebauung im Zuge einer städtebaulichen Neuordnung (Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans) ohne Bauverpflichtung zugeführt wird, dem Vergaberecht nicht unterliege. Damit wurde der anderslautenden Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, der sog. „Alhorn-Linie“ (Alhorn 13.6.2007, VII-Verg 2/07 und folgende) eine klare Absage erteilt. Daraus folgt: Kommunale Grundstücksgeschäfte (Verkauf oder die Gewährung von Rechten daran) unterliegen nicht den Vorschriften des Vergaberechts, wenn damit keinerlei bauliche Festlegungen verbunden sind. Allerdings gilt: Werden zusätzliche Vereinbarungen getroffen, die sich auf Bauleistungen beziehen, so ist zu prüfen, ob ein Bauauftrag nach § 103 GWB (§ 99 GWB a.F.) vorliegt und das Grundstücksgeschäft somit vergaberechtlich relevant ist. Ein Bauauftrag dient der Herstellung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks (ggf. mit Planung), das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll oder einer dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen (§ 103 Abs. 1 und 3 GWB).
Anhand der Kernaussagen des EuGH vom 25.3.2010 (a.a.O.) und nach § 103 GWB beantwortet sich die Frage, ob eine Ausschreibungspflicht besteht,
_ nach der einklagbaren Bauverpflichtung,
_ nach dem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse der Gemeinde an der Bauleistung,
_ nach einem maßgeblichen Einfluss des Auftraggebers auf die Bauleistung und
_ nach der Gegenleistungspflicht.

Die Tatbestandsvoraussetzung der Bauleistung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. Jedoch leitet sie sich aus der Entgeltlichkeit des Vertrages ab, in dem sich der Auftragnehmer verpflichtet, die Bauleistungen entsprechend dem Vertragsinhalt auszuführen. Die bloße Ausübung von städtebaulichen Regelungszuständigkeiten reicht für die Annahme eines öffentlichen Bauauftrages nicht aus, so der EuGH in seiner Entscheidung.

2.
EU-Beihilfenrecht kann eine Rolle spielen
Die Gemeinde darf ihre Grundstücke und Gebäude nicht unter Marktwert veräußern, verpachten oder vermieten. Andernfalls besteht das Risiko, dass sie dem Erwerber oder Pächter/Mieter eine Beihilfe in der Höhe der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem
Marktwert gewährt hat.

Bisher hatte die EU-Kommission ihre Rahmenbedingungen für eine beihilfekonforme Veräußerung eines Grundstückes in der sogenannten Grundstücksmitteilung1 erläutert. Das ist nach der im Mai 2016 veröffentlichten Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV 2 formal hinfällig (die Grundstücksmitteilung wurde explizit aufgehoben), jedoch hat sich die inhaltliche Ausrichtung nicht geändert und die in Deutschland bewährte Praxis kann fortgeführt werden.

So betont die Kommission zunächst den Grundsatz, der Verkauf und Kauf von Vermögenswerten könne immer dann als beihilfekonform angesehen werden, wenn die Transaktion in einem wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren erfolgt, das mit den Vorschriften des AEUV zum öffentlichen Ausschreibungsverfahren in Einklang steht. Zudem wird für die Transaktion Marktkonformität gefordert, die Gemeinde darf also ein Grundstück – wie vorher schon dargestellt – zum Marktwert veräußert.

Um festzustellen, ob eine solche Transaktion die Marktbedingungen erfüllt, kann anhand der Bedingungen geprüft werden, zu denen vergleichbare Transaktionen von vergleichbaren privaten Wirtschaftsbeteiligten in einer vergleichbaren Lage vorgenommen wurden (Benchmarking). Dazu sind unterschiedliche Methoden zugelassen. Ausdrücklich hält die Kommission fest, beim Verkauf von Grundstücken reiche grundsätzlich ein vor den
Verkaufsverhandlungen eingeholtes Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen aus, um auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert zu ermitteln (Rdz. 103 der EU-Bekanntmachung vom 19.5.2016). Die bisherige Grundstücksmitteilung wird also in der Grundlage nachgezeichnet.

Von daher kann auf Basis der neuen EU-Mitteilung die bisherige Praxis der Gemeinden zur Ermittlung des Marktpreises bei Grundstücksverkäufen weiter Anwendung finden:

_ Die Veräußerung erfolgt im Wege eines hinreichend bekannt gemachten, allgemeinen und bedingungsfreien Bieterverfahrens anlässlich einer Versteigerung an den meistbietenden oder einzigen Bieter
oder
_ die Gemeinde holt vor Beginn der Verkaufsverhandlungen ein nach allgemein anerkannten Wertermittlungsgrundsätzen erstelltes Wertgutachten eines unabhängigen Gutachters ein, und der Verkaufspreis liegt nicht unterhalb des gutachterlichen Wertes für das Grundstück oder das Gebäude.

Grundstücksgeschäfte, bei denen die Gemeinde keines der beiden Wertermittlungsverfahren anwendet, stehen dagegen per se unter dem Verdacht, eine Beihilfe zu enthalten. Sie müssen daher in der Regel bei der EU-Kommission zur Genehmigung angemeldet und von ihr genehmigt werden. Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Anmeldepflicht käme insbesondere in Betracht, wenn der Beihilfewert eines vergünstigten Grundstücksverkaufs als Ausgleichsleistung für die Erbringung einer DAWI auf den sog. „DAWIFreistellungsbeschluss“ gestützt werden kann, was an anderer Stelle dieser Hinweise erläutert wird.

Hinreichend bekannt gemacht ist das Angebot zum Verkauf eines Grundstücks, wenn es über einen längeren Zeitraum – in der Regel mindestens 2 Monate – mehrfach bekannt gemacht wurde. Die Direktansprache potentieller Interessenten für ein Grundstück – etwa Projektentwicklungsgesellschaften – ist beihilferechtlich zulässig, aber nicht ausreichend. Es gilt die Regel: Je attraktiver das Grundstück, desto prominenter ist die Verkaufswerbung zu platzieren. Rechtssicher und zugleich kostengünstig ist eine Bekanntmachung über das EUSupplement zum Amtsblatt 3.

Allgemein und bedingungsfrei ist ein Bieterverfahren, wenn grundsätzlich alle Interessenten unabhängig von ihrer Tätigkeit und Branche das Gebäude oder Grundstück erwerben und für ihre wirtschaftlichen Zwecke nutzen dürfen. Dabei sind besondere Verkaufsbedingungen wie beispielsweise Zahlungsbedingungen und Sicherheiten oder raumordnungsrechtliche Einschränkungen per se nicht beihilferechtlich unzulässig. Bei Bedingungen, die ein privater Verkäufer nicht auferlegen würde, muss dagegen davon ausgegangen werden, dass sie den Kaufpreis mindern und folglich dem Erwerber eine Beihilfe gewähren. Unter solche beihilferechtlich unzulässigen Bedingungen fallen beispielsweise Vorgaben für die Schaffung von Arbeitsplätzen oder zukünftiger Investitionen.

In vielen Fällen der Veräußerung des Grundstückes durch die Gemeinde wird die Durchführung eines offenen Bieterverfahrens ausscheiden, selbst wenn das Grundstück aus städtebaulichen oder anderen Gründen verkauft werden soll.

Alternativ und gleichwertig zum Bieterverfahren steht in diesen Fällen das Vorgehen, den Marktwert des Grundstücks im Wege des Verkehrswertgutachtens eines unabhängigen und objektiven Sachverständigen zu ermitteln. Die Gemeinden bedienen sich dabei in der Regel des Gutachterausschusses im Sinne der §§ 192, 193 BauGB.

Das Gutachten muss vor Abschluss des Kaufvertrages beauftragt und erstellt sein. Es darf aber auch nicht zu lange vor dem Verkauf des Grundstückes eingeholt worden sein, insbesondere wenn beim Verkauf bereits absehbar ist, dass der Wert des Grundstücks durch zeitlich nach dem Verkauf liegende Ereignisse (insbesondere der Erlass eines Bebauungsplans) steigen wird. Für diesen Fall sollte die Gemeinde unbedingt eine Nachzahlungsklausel vereinbaren, um eine „nachträgliche“ Beihilfe zugunsten des Erwerbers auszuschließen.

Die Wertermittlung dient dazu, auf der Grundlage anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert des Grundstücks zu ermitteln.
Die Gutachter wenden deshalb regelmäßig die in der Immobilienwertermittlungsverordnung (ImmoWertV) und den dazugehörigen Wertermittlungsrichtlinien vorgesehenen Bewertungsverfahren an.
Beim Vergleichswertverfahren werden die Grundstückspreise vergleichbarer Grundstücke herangezogen. Orientierungswert sind hierbei insbesondere die von den kommunalen Gutachterausschüssen ermittelten Bodenrichtwerte. Beim Ertragswertverfahren dienen die mit der Immobilie marktüblich erzielbaren Erträge aus Vermietung, Verpachtung usw. als Grundlage für die Wertermittlung.

Aus beihilferechtlicher Sicht kann die Heranziehung allein des Sachwertverfahrens problematisch sein.

Bei unerschlossenen Flächen lässt die Kommission die Ermittlung des Marktwertes durch Abzug der Erschließungskosten vom Wert des erschlossenen Grundstückes als Hilfsverfahren zu, wenn eine direkte Bewertungsmöglichkeit nicht verfügbar ist.

Im Beispielfall macht die Gemeinde den Verkauf der Flächen davon abhängig, dass die geplanten Wohnungsbauvorhaben mit einem 20%-Anteil an öffentlich geförderten Wohnungen zur Umsetzung kommen. Da Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus grundsätzlich Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge sind und auch das Beihilferecht der EU für deren Finanzierung unter dem Begriff der sog. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI)4 besondere Ausgleichsregelungen vorsieht, kann hier für den Einzelfall geprüft werden, ob dem Grundstückskäufer die Verpflichtung, die ihm im Beispielsfall auferlegt werden, als beihilferechtlich als DAWI ausgeglichen werden darf.
So ist es einer Gemeinde erlaubt, dem eigenen Wohnungsunternehmen oder auch einem anderen Grundstückskäufer, der Wohnungsbau realisieren will, unter bestimmten Voraussetzungen einen aus der Vermietung von Sozialwohnungen fortlaufend entstehenden Verlust ausgleichen, wenn der Gemeinderat das Unternehmen bzw. den Käufer zuvor (ggf. auch mit dem Kaufvertrag) per Betrauungsakt zur Wahrnehmung dieser Aufgabe verpflichtet hat. Eine solche Fallkonstellation könnte auch hier vorliegen.
Nach der Bewertungspraxis der Kommission ergibt sich aus Art. 106 Abs. 2 AEUV, dass Unternehmen, die mit der Erbringung von DAWI betraut sind, eine „besondere Aufgabe“ übertragen bekommen haben. Danach umfasst die Betrauung mit einer „besonderen Aufgabe“ die Erbringung von Dienstleistungen, die ein Unternehmen, wenn es im eigenen gewerblichen Interesse handelte, nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen übernommen hätte. Demzufolge versteht die Kommission unter DAWI wirtschaftliche Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden und bei denen ein Marktversagen zu beobachten ist. Ein Allgemeininteresse an einer Leistung wird man annehmen können, wenn diese im öffentlichen Interesse für die gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung unverzichtbar ist. Ein starkes Indiz für ein Handeln zu Gunsten der Allgemeinheit liegt darin, dass Unternehmen auch dort tätig werden, wo dies ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen widerspricht. Das ist vor allem der Fall bei unrentablen Dienstleistungen, die zur Versorgung der Bevölkerung gleichwohl erbracht werden müssen.

Marktversagen liegt dann vor, wenn die jeweilige Leistung ohne Intervention der öffentlichen Hand nicht in ausreichender Qualität und Umfang erbracht würde. Auch bei diesem Kriterium zeigt sich, dass es sich typischerweise um Leistungen handelt, die zwar öffentlich nachgefragt werden, aber für private Marktteilnehmer keine oder nur geringe Renditen erwarten lassen. Gleichwohl ist alleine der Umstand, dass eine Dienstleistung nicht rentabel erbracht werden kann, nicht ausreichend, um den DAWI-Charakter zu bejahen. In der deutschen Praxis wird der soziale Wohnungsbau regelmäßig als DAWI-Leistung verstanden.

Wichtig im Fall der geplanten Betrauung mit einer DAWI ist die Einhaltung der im sogenannten Altmark-Urteil5 des EU-Gerichtshofes aufgestellten Kriterien:

_ Das begünstigte Unternehmen muss tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein
_ Die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, sind zuvor objektiv und transparent aufzustellen, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem der Ausgleich gewährt wird,
gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt
_ Der Ausgleich für das betraute Unternehmen (oder den Erwerber des Grundstücks) darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtung ganz oder teilweise zu decken.
_ Die gewährten Ausgleichsleistungen müssen das Ergebnis einer öffentlichen Ausschreibung oder eines nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot erstellten Leistungsvergleiches mit einem anderen Unternehmen sein.

Beispielsweise praktiziert die Stadt Lübeck die Förderung des sozialen Wohnungsbaus beim Verkauf von eigenen Grundstücken auf der Basis einer eigens von der Bürgerschaft (vergleichbar Stadtrat) verabschiedeten Richtlinie6. Dabei strebt Lübeck eine Quote von 30% geförderter Wohnungen an und berücksichtigt dies bei der Ermittlung des Kaufpreises eines Grundstückes im Wege einer Betrauung.

3 Gemeinderecht
Nach der Gemeindeordnung darf die Gemeinde Vermögensgegenstände, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht braucht, veräußern. Vermögensgegenstände, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben braucht, darf die Gemeinde nur veräußern, wenn sie sich deren langfristige Nutzung sichert und sie die Aufgaben so nachweislich wirtschaftlicher erfüllen kann. Wichtig: Vermögensgegenstände dürfen in der Regel nur zum Verkehrswert veräußert werden.

Die Veräußerung eines Grundstückes umfasst dabei den Verkauf wie auch das Einräumen eines Erbbaurechtes. Als Wert des zu veräußernden Grundstückes ist in der Regel der Verkehrswert anzusehen. Der (Rest-)Buchwert des Grundstückes in der kommunalen Bilanz ist dafür nicht maßgebend. In Anlehnung an § 194 BauGB bestimmt sich der Verkehrswert des Grundstückes durch den Preis, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der besonderen Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks oder des sonstigen Gegenstandes der Wertermittlung ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Bei Grundstücken ist im Zweifel eine Auskunft des Gutachterausschusses einzuholen.

1 Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (ABl. C 209 vom 10.7.1997, S. 3) – aufgehoben im Mai 2016
2 Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV vom 19.5.2016
3 EU-Supplement zum Amtsblatt – (http://ted.europa.eu/TED/main/HomePage.do)
4 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der EU auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (Abl. C 8/02)
5 Urteil EuGH vom 24.07.2003, Rechtssache C-280/00, Slg. 2003, I-7747
6 Stadt Lübeck, Bürgerschaftsbeschluss vom 28.01.2016 (www.luebeck.de/stadt_politik/buergerinfo)