1. Hintergrund
1.1 Einführung
In vielen Städten und Gemeinden ist zu beobachten, dass angesichts der finanziell schwierigen Lage Kommunen durch wirtschaftliche Betätigung in vermeintlich gewinnbringenden Bereichen zusätzliche Einnahmequellen erschließen wollen. In diesen Fällen tritt also an die Stelle des öffentlichen Zwecks, der nach § 107 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen die Betätigung erfordern muss, allein das finanzwirtschaftliche Interesse. Immer häufiger wird von den kommunalen Organisationen die Auffassung vertreten, dass die Kommunen frei darüber entscheiden sollten, ob sie eine Aufgabe übernehmen oder sie der Privatwirtschaft überlassen wollen.
Viele Kommunen betätigen sich also mit dem Geld der Steuerzahler im Rücken unternehmerisch, ohne ein Konkursrisiko zu tragen. Hinzu kommt, dass kommunale Dienstleister und privatwirtschaftliche Unternehmen unter ungleichen Voraussetzungen arbeiten: Die kommunalen Betriebe tragen kein Konkursrisiko und können Kredite über städtische Bürgschaften absichern und so niedrigere Zinsen erreichen. Auch finden Quersubventionierungen statt. Des Weiteren erreichen kommunalen Betriebe durch die Verknüpfung mit amtlichen Tätigkeiten einen besseren Informationszugang, und ein Amtsbonus ist bei potentiellen Kunden nicht auszuschließen.
Kommunalwirtschaftliche Betätigung kann also zu Wettbewerbsverzerrungen führen und die Existenz von Handwerkern und anderen mittelständischen Unternehmen bedrohen.
Wie eine Umfrage unter 1.400 Handwerksbetrieben ergab, ist bereits jeder zwölfte von der kommunalen Konkurrenz betroffen. Eine andere Umfrage kommt zu dem Ergebnis, dass kommunale Gesellschaften in nur fünf Jahren einen Marktanteil von bis zu 30 % in bestimmten Consultingsparten erreicht haben und damit private Ingenieurbüros in ihrer Existenz bedrohen. Nach dieser Umfrage sah sich fast jedes zweite Ingenieurbüro wegen der kommunalen Konkurrenz zu Entlassungen gezwungen.
Auch im Bereich der Entsorgungswirtschaft nimmt die Konkurrenz durch öffentliche Entsorger stark zu. 32 % der privaten Entsorgungsunternehmen konnten aufgrund der zunehmenden öffentlichen Konkurrenz weniger neue Arbeitsplätze schaffen als geplant, jedes achte Unternehmen gibt sogar an, Mitarbeiter entlassen zu müssen. Viele mittelständische Unternehmen wollen jedoch nicht gerichtlich gegen diese Praktiken der Kommunen vorgehen, da sie von den Aufträgen der öffentlichen Hand abhängig sind. Ihnen ist verständlicherweise das Risiko, nach einem gewonnenen Gerichtsprozess keine Aufträge der öffentlichen Hand mehr zu bekommen, zu groß.
Früher haben sich Kommunen in der Regel auf die Aufgaben der Daseinsvorsorge beschränkt, sie haben also z.B. ihre Bevölkerung mit Strom, Gas, Wasser und Fernwärme versorgt, den öffentlichen Personennahverkehr sichergestellt sowie Abfall und Abwasser entsorgt, und das alles bezogen auf das Gebiet ihrer eigenen Gemeinde.
Heute finden sich durchaus kommunale Verkehrsbetriebe, die bundesweit ausländische Busse warten oder für Dritte Fahrzeuge reparieren, städtische Bauhöfe, die Privatleuten Maschinen zur Verfügung stellen oder kommunale Gartenbaubetriebe, die gärtnerische Leistungen im Bereich der privaten Garten- und Grünpflege erbringen.
Die Rahmenbedingungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen haben sich heute wesentlich verändert.
Zu nennen sind die Liberalisierungen bzw. Marktöffnungen im Bereich der Telekommunikation, der Abfallwirtschaft und der Energieversorgung. Hinzu kommt, dass die Finanzsituation der Gemeinden sich permanent verschlechtert. Als adäquate Reaktion auf diese neuen Herausforderungen sehen die Betroffenen oft eine Ausweitung der Kommunalwirtschaft auf neue, vermeintlich ertragreiche Geschäftsfelder an.
Die wesentlichen Voraussetzungen ergeben sich aus dem Kommunalwirtschaftsrecht der Länder, welches das grundgesetzliche verankerte Recht auf kommunale Selbstverwaltung konkretisiert. Danach muss die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden grundsätzlich einem öffentlichen Zweck (Zweckgebundenheit) dienen, in einem angemessenen Verhältnis zu Leistungsfähigkeit und Bedarf der Gemeinde stehen (Angemessenheit) und die angestrebte Aufgabe besser als oder gleich gut erfüllen wie ein privater Akteur (Subsidiarität). Diese sogenannte Schrankentrias findet sich in unterschiedlicher Ausgestaltung in allen Gemeindeordnungen der Länder.
1.2 Untersagte wirtschaftliche Betätigung
Beispiele für geplante, aktuelle und für inzwischen wieder untersagte wirtschaftliche Aktivitäten von Kommunen in Nordrhein-Westfalen
Stadt Bielefeld
Beteiligung der Stadtwerke an einer Energiekonsultingfirma, deren Unternehmensgegenstand u.a. die Erbringung von Energieberatungsdienstleistungen aller Art, die Planung, der Bau und die Überwachung von Energieoptimierungs- und -überwachungsanlagen und die Planung und der Bau von Energieanlagen ist
Stadt Bottrop
Angebot von Vermessungsleistungen durch das städtische Vermessungs- und Katasteramt
Stadt Dormagen
Angebot von Nachhilfe-Unterricht durch die Volkshochschule
Stadt Dortmund
Betrieb eines Reisebüros
Stadt Düren
Angebot von EDV-Schulungen durch die VHS nicht nur für Privatpersonen, sondern auch für Firmen
Stadt Düsseldorf
gemeinsam mit der Tochtergesellschaft eines französischen Energieunternehmens Beteiligung der Stadtwerke an der Innovatio – Gesellschaft für modernes Gebäudemanagement mbH in Düsseldorf, deren Dienstleistungsangebot das technische, kaufmännische und infrastrukturelle Gebäudemanagement umfassen soll (z.B. Vertrags- und Mahnwesen, Hausmeister-, Post- und Druckereidienste etc.) Wartung und Reparatur von Kraftfahrzeugen, Schlosser-, Schreiner-, Sattler-, Lackier- und Schweißarbeiten sowie elektrische und elektronische Dienstleistungen für Mitarbeiter sowie für deren Angehörige und Bekannte durch die Rheinbahn AG
Stadt Duisburg
Betrieb eines Reisebüros, Vertrieb von Kfz-Schildern
Stadt Eschweiler
Angebot eines preiswerten Frühstücks- und Mittagstischs für jeden durch die Kantine im Rathaus, was ohne Subventionen nicht möglich wäre; außerdem Lieferung von Essen und Buffets für Feste außer Haus durch die Kantine
Stadt Essen
vorgesehenes Angebot von Planungsleistungen an Private durch Mitarbeiter des städtischen Planungsamtes; geplantes Angebot von Reinigungsleistungen durch die städtische Büroreinigungsgesellschaft
Stadt Gelsenkirchen
Angebot von Leistungen an Private durch das als „Gelsen-Grün“ ausgegliederte Grünflächenamt, den als „Gelsen-Rein“ ausgegliederten Reinigungsbetrieb und geplantes Angebot von Haus-Renovierungen durch „Gelsen-Haus“
Stadt Hamm
Angebot von Druckarbeiten nach Anschaffung einer neuen Druckmaschine
Stadt Köln
Ausschaltung privater Konkurrenz durch eine städtische Fettabscheidersatzung Behinderung privater Krankentransportunternehmen, indem diese nicht in den Verteiler der Feuerwehr-Leitstelle aufgenommen werden Betrieb eines Reisebüros durch die Kölner Verkehrsbetriebe Beteiligung der Gas- und Elektrizitätswerke an zwei Gesellschaften, die den Vertrieb, die Vermietung und Wartung von Meßgeräten für den Wärme- und Wasserverbrauch sowie die Erstellung von Heizkostenabrechnungen im privaten Markt bzw. die Entwicklung, Herstellung, Montage und Wartung von Meß- und Regelgeräten für Heizanlagen auch in Polen und Italien anbietet
Kreis Minden-Lübbecke
offene Werbung für die Leistungen des Bau- und Vermessungsbetriebes in den Gelben Seiten
Stadt Mülheim
Betrieb von zwei Gaststätten und einem Fingernagel-Studio durch die städtische Wohnungsbaugesellschaft
Stadt Münster
geplanter Einsatz von zwei Bussen für Stadtbesichtigungen und Schlösser- Besichtigungsfahrten im Münsterland durch die Stadtwerke
Stadt Willich
neben der Gas- und Wasserinstallation auch Angebot von Hausinstallationen inclusive Wartung durch die Stadtwerke
Stadt Wuppertal
Bewirtschaftung städtischer Parkplätze, Autorecycling und geplanter Abschleppdienst durch die Stadtwerke Verkauf von CD’s, Wanderkarten, Sodastreamern, Plüschtieren, Veranstaltungskarten, Bundesbahn-Tickets u.a. durch die Stadtwerke Bochum-Gelsenkirchener-Straßenbahn-AG Angebot von Metallbauarbeiten
Landesverband Lippe
Betrieb von Hotels und Gaststätten
Landschaftsverband Westfalen-Lippe
Angebot von Güterverkehrs-Leistungen durch dessen Westfälische Landes-Eisenbahn AG
außerdem geplantes Angebot von Leistungen im Schienen-Personen-Nahverkehr
Verkehrsverbund Rhein-Ruhr
Angebot von Leistungen im Bereich der Verkehrsleittechnik durch 32 nicht mehr ausgelastete Mitarbeiter
2. Kommunalrechtliche Schranken
2.1 Allgemeines
Eine wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden ist grundsätzlich möglich. Dies gilt insbesondere im Rahmen der verfassungsrechtlich zu gewährleistenden kommunalen Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz (GG). Die wesentlichen Beschränkungen ergeben sich aus den kommunalwirtschaftsrechtlichen Regelungen in den Gemeindeordnungen der Länder. Die Vorschriften dienen dem Schutz des kommunalen Haushalts vor Überforderung und Zweckentfremdung einerseits und dem Schutz privater Unternehmer vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand andererseits. Das Kommunalwirtschaftsrecht der Länder unterscheidet sich in Einzelheiten. Diese können jedoch große Auswirkungen auf die Möglichkeiten der kommunalen Betätigung haben. Ferner bieten manche Vorschriften einen Auslegungsspielraum, so dass die Praxis der wirtschaftlichen Betätigung in den Bundesländern stark voneinander abweichen kann.
Die Regelungen gelten für den Betrieb, die Erweiterung oder die Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen ungeachtet von dessen Rechtsform. Der Verkauf oder die Verpachtung von gemeindeeigenen Flächen gilt allerdings nicht als eigenständige wirtschaftliche Tätigkeit und ist von den hier dargestellten Beschränkungen des Kommunalwirtschaftsrechts nicht betroffen.
2.2 Zweckgebundenheit und Örtlichkeitsgrundsatz
2.2.1 »Öffentlicher Zweck«
Jedes staatliche Handeln muss dem Gemeinwohl, einem »öffentlichen Zweck« dienen. Dies ist in allen Gemeindeordnungen vorausgesetzt. Welche Tätigkeiten einem öffentlichen Zweck dienen, ist hingegen nicht gesetzlich definiert. In Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Sachsen-Anhalt legen die entsprechenden Vorschriften ausdrücklich fest, dass die wirtschaftliche Betätigung im Rahmen der Energieversorgung einem öffentlichen Zweck dient. Im Übrigen handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer inhaltlichen Ausfüllung bedarf.
Unstreitig ist, dass Tätigkeiten, die ausschließlich zur Erzielung von Gewinnen betrieben werden, keinem öffentlichen Zweck dienen. Einige Gemeindeordnungen legen dies ausdrücklich fest.
Ebenso unstreitig ist, dass neben einem öffentlichen Zweck auch Gewinne erzielt werden dürfen, ohne dass dies den öffentlichen Zweck in Frage stellt. Viele Gemeindeordnungen setzen vielmehr voraus, dass kommunale Unternehmen auch wirtschaftlich betrieben werden und Gewinne erzielen müssen.
Bei der Frage, ob eine Tätigkeit durch den angestrebten öffentlichen Zweck gerechtfertigt ist, steht der Gemeinde eine beschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu, da diese Einschätzung planerische und prognostische Elemente enthält (OVG Schleswig, Urteil vom 11.07.2013 – 2 LB 32/12, NordÖR 2013, 528 (533)).
2.2.2 Örtlichkeitsgrundsatz
Die verfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung umfasst grundsätzlich nur das eigene Gemeindegebiet. Das sog. Örtlichkeitsprinzip kommt darin zum Ausdruck, dass viele Gemeindeordnungen Voraussetzungen vorsehen, unter denen eine Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes ausnahmsweise zulässig ist. Inzwischen gestattet das Kommunalverfassungsrecht in den meisten Bundesländern eine überörtliche Betätigung. Regelmäßig wird dafür vorausgesetzt, dass die Interessen der betroffenen Gemeinde gewahrt sind.
So lautet beispielsweise Art. 87 Abs. 2 BayGO:
»Die Gemeinde darf mit ihren Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets nur tätig werden, wenn dafür die Voraussetzungen des Absatzes 112 vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. Bei der Versorgung mit Strom und Gas gelten nur die Interessen als berechtigt, die nach den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen.«
In § 94a Abs. 5 SächsGO ist geregelt:
»Die Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung dient einem öffentlichen Zweck und ist zulässig, wenn sie nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht.«
§ 94a Abs. 5 SächsGO verdrängt § 94a Abs. 1 SächsGO und fingiert (mit Ausnahme der Leistungsfähigkeitsprüfung) das Vorliegen der darin enthaltenen Voraussetzungen für die genannten Wirtschaftsbereiche.
Ähnliche Ausnahmen gelten auch in Baden-Württemberg, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen.
Teilweise ist – mit Genehmigung der kommunalen Aussichtsbehörde – sogar eine Tätigkeit im Ausland zulässig.
Dagegen lässt das derzeit geltende Niedersächsische Kommunalverfassungsgesetz keine außergebietliche Tätigkeit zu. In § 136 Abs. 1 Satz 1 NKomVG heißt es lediglich:
»Die Kommunen dürfen sich zur Erledigung ihrer Angelegenheiten wirtschaftlich betätigen.«
Die Beschränkung auf »ihre« Angelegenheiten setzt einen direkten Bezug zur örtlichen Gemeinschaft voraus.
2.3 Angemessenheit
Allen Gemeindeordnungen gemein ist die Forderung, dass die wirtschaftliche Betätigung in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf der Gemeinde stehen muss. Der Leistungsfähigkeitsbezug soll vernünftigerweise die öffentlichen Kassen vor finanzieller Überforderung schützen.
Der Bezug zum voraussichtlichen Bedarf der Gemeinde ist eng verknüpft mit dem Leistungsfähigkeitsbezug. So sollen keine kommunalen Unternehmen geschaffen werden, für die kein Bedarf besteht. In Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Sachsen-Anhalt müssen energiewirtschaftliche Betätigungen lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen und können über den Bedarf hinausgehen.
Bei der Beurteilung der Angemessenheit trifft die Gemeinde eine Prognoseentscheidung. Dadurch hat die Gemeinde eine Einschätzungsprärogative, so dass die Feststellung der Angemessenheit nur einer beschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit unterliegt.
In der Praxis findet diese Voraussetzung bislang wenig Beachtung. Dementsprechend lassen sich in Literatur und Rechtsprechung bislang keine festen Kriterien ausmachen, anhand derer die Angemessenheit zu ermitteln ist.
Im eigenen Interesse sollten Kommunen sorgfältig abschätzen, ob sie fachlich und wirtschaftlich in der Lage sind, ein Vorhaben ohne Gefährdung des kommunalen Haushalts durchzuführen.
2.4 Subsidiarität
Viele Gemeindeordnungen sehen vor, dass eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde unzulässig ist, wenn deren Zweck ebenso gut (»strenge Subsidiarität«) oder besser (»milde Subsidiarität«) durch Private erreicht werden kann.
Muss ein Subsidiaritätserfordernis erfüllt werden, sind Güte und Wirtschaftlichkeit des kommunalen Vorhabens gegenüber vergleichbaren Dritten zu prüfen.
Die Subsidiaritätsklausel dient ebenfalls dem Schutz der Kommune vor unnötiger wirtschaftlicher Betätigung und Risiken für den kommunalen Haushalt.
Ferner bezweckt sie Schutz der Privatwirtschaft vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand. Sofern und soweit sich aus Gesetz oder der Gesetzesbegründung ergibt, dass die Vorschriften drittschützenden Charakter haben sollen, können Mitbewerber gerichtlich
gegen etwaige Verstöße gegen das Subsidiaritätserfordernis vorgehen.
2.5 Sonstige Voraussetzungen des Kommunalwirtschaftsrechts
Im Übrigen enthalten die Gemeindeordnungen Vorgaben zur Ausgestaltung der kommunalen Betätigung. Hierbei können die Gemeinden zwischen Eigenbetrieben, Betrieben in öffentlich-rechtlicher Form oder in privater Rechtsform wählen. Die Wahl einer Aktiengesellschaft ist in der Regel unzulässig. Bei Unternehmen in privater Rechtsform ist die Einflussnahme und Kontrolle innerhalb des Unternehmens durch die Gemeindevertretung in dem Gesellschaftervertrag oder der Satzung sicherzustellen. Hiermit soll die Wahrung des öffentlichen Zwecks sichergestellt werden. Dies gilt freilich nur, soweit die Gemeinde hinreichend Anteile am Unternehmen hält, um Einfluss nehmen zu können. Ferner sind die finanziellen Verpflichtungen und die Haftung der Gemeinde zu begrenzen. Dies dient der Umsetzung des Leistungsfähigkeitsbezugs.
3. Weitere rechtliche Aspekte kommunaler Projekte
Gemeinden sind im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit grundsätzlich an die Regeln gebunden, welche auch für private Unternehmen gelten. So müssen etwa die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Regelungen beachtet werden. Wird eine finanzielle Bürgerbeteiligung angeboten, sind unter Umständen kapitalmarktrechtliche Pflichten zu beachten. Hier ist insbesondere die Prospektpflicht zu nennen.
Wie bei anderen Aufträgen müssen die Kommunen auch im Rahmen von wirtschaftlicher Betätigung vergaberechtliche Vorgaben beachten.
Ebenso muss die Gemeinde vor der Vergabe von Aufträgen an eigene Unternehmen bzw. solchen, an denen sie beteiligt ist, prüfen, ob ein Vergabeverfahren durchzuführen ist.
Im Zusammenhang mit kommunaler Wertschöpfung werden gelegentlich strafrechtliche Risiken für die beteiligten Personen diskutiert. Der Blick fällt hierbei auf die §§ 331 ff. StGB, welche Vorteilsnahme und -gewährung, Bestechlichkeit und Bestechung unter Strafe stellen. Problematisch sind insbesondere die Fälle, in denen die Gemeinde selbst nicht wirtschaftlich an dem Vorhaben beteiligt ist und die finanzielle Wertschöpfung anderweitig erfolgt – etwa durch Investitionen oder Spenden des privaten Vorhabenträgers, die keinen direkten Bezug zur Energieerzeugung haben. Die Gewinnerzielung im Rahmen der eigenen wirtschaftlichen Betätigung ist in dieser Hinsicht unproblematisch. Die Entscheidungsträger müssen hier freilich die allgemeinen Vorschriften des Wirtschaftsstrafrechts beachten, welche auch bei jeder anderen wirtschaftlichen Betätigung einschlägig sind.
4. Zusammenfassung
Die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden begegnet vielfach rechtlichen Hürden. Wesentliche Einschränkungen ergeben sich durch das Kommunalwirtschaftsrecht, in welchem eine vorranging auf Gewinnerzielung ausgerichtete Betätigung der Gemeinden regelmäßig nicht zulässig ist.
Ein wesentlicher Aspekt ist die Frage, ob das Kommunalwirtschaftsrecht eine überörtliche Tätigkeit zulässt.
Die Beurteilung der Angemessenheit enthält prognostische Elemente. Hier besteht ein Beurteilungsspielraum der Gemeinden und der kommunalen Aufsichtsbehörden, der nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. In einigen Bundesländer besteht eine strenge Subsidiarität gegenüber der privatwirtschaftlichen Tätigkeit, die jedoch (mit Ausnahme des Saarlandes) im Bereich der Energieversorgung keine Anwendung findet.
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