Für eine saubere Vergabe auch ohne Wettbewerb stehen verschiedene Begründungsmuster zur Verfügung, die im Einzelnen abzustimmen sind.
1.
Das Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter könnte auf Grundlage eines attraktiven indikativen Angebotes vertretbar für zulässig gehalten werden.
Oftmals ist der Bieter in der Lage, ein sehr wirtschaftliches Angebot abzugeben und dann auf Grundlage dieser Angebote auch beauftragt zu werden. Es handelt sich oftmals um eine äußerst vorteilhafte Gelegenheit.
Vergaberechtlich gilt hier Folgendes:
Der öffentliche Auftraggeber kann Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn Liefer- oder Dienstleistungen zu besonders günstigen Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens oder eines in den Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union vorgesehenen gleichartigen Verfahrens erworben werden.
Der og Ausnahmetatbestand stellt zwar ab auf besonders günstige Bedingungen bei Lieferanten, die ihre Geschäftstätigkeit endgültig einstellen, oder bei Insolvenzverwaltern oder Liquidatoren im Rahmen eines Insolvenz-, Vergleichs- oder Ausgleichsverfahrens usw. Diese besonderen Hintergründe liegen nun bei Bieter nicht vor.
Der der VgV vergleichbare Tatbestand in der neuen UVgO ist allerdings nicht so eng gefasst. § 8 Abs. 4 Nr. 13 UVgO nennt als Anwendungsfall der Verhandlungsvergabe die vorteilhafte Gelegenheit.
Eine vorteilhafte Gelegenheit liegt vor, wenn durch die Freihändige Vergabe offenkundig eine wirtschaftlichere Bedarfsdeckung möglich ist als dies bei Anwendung der Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung möglich wäre.
Im Abschnitt der VOL/A fand sich diese nicht ausdrücklich, sondern – gut versteckt – im Anhang IV zur VOL/A, dort unter III. bei den Bemerkungen zu § 3 Abs. 5 lit l) VOL/A, ohne dass sich die Vorteilhaftigkeit wie nach VgV zwingend aus Einstellung der Geschäftstätigkeit oder Insolvenz ergeben müsste.
2.
Als weitere Begründung kann herangezogen werden, dass nur eine bestimmte Lösung in einer bestimmten Konfiguration den begründeten Anforderungen des Auftraggebers entspricht.
Vergaberechtlich gilt hier Folgendes:
Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne Wettbewerber gut begründet zulässig.
Möchte der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchführen, muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass es keine Wettbewerber gibt.
Bereits für die Vergabe eines Auftrags innerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens ist anerkannt, dass die – dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte – Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der wettbewerbsoffenen Beschaffung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Diese sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.09.2016, Verg 13/16; Beschluss vom 01.08.2012, Verg 10/12; Beschluss vom 27.6.2012, Verg 7/12).
Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) oder b) VgV der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV ein, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs, nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (vgl. Kulartz aaO Rn. 46 mwN).
Eine Leistungsbestimmung, die zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation führt.
Der Entscheidung, ob die Vergabe im EU-Amtsblatt zu veröffentlichen ist, hat eine sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage vorauszugehen, die ordnungsgemäß zu dokumentieren ist.
Für eine nicht erfolgte europaweite Ausschreibung existiert keine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, wenn er den Verzicht für zulässig hält.
3.
Schlussendlich kann überlegt werden, dass der aktuelle Auftraggeber sich schlicht an eine bestehende Rahmenvereinbarung „dranhängt“.
Vergaberechtlich gilt hier Folgendes:
Soweit unter dem Begriff des „Beitritts“ – wie im Rahmen dieses Beitrages – die Möglichkeit verstanden wird, an einer von einem anderen Auftraggeber abgeschlossenen Rahmenvereinbarung nachträglich zu partizipieren und aus dieser Nutzen zu ziehen, ohne im Vorfeld an der Ausschreibung in irgendeiner Form „beteiligt“ gewesen zu sein, ist die Frage vergaberechtlich eindeutig beantwortbar. Dies ist vergaberechtlich eigentlich nicht zulässig.
Aus zivilrechtlicher Sicht mag ein solcher „Beitritt“ durchaus möglich sein, um sich die Konditionen der Rahmenvereinbarung zu sichern (Konditionenvereinbarung), wobei auch dies ohne spezielle Regelungen in der Vereinbarung oder die Zustimmung des Unternehmens bzw. der Unternehmen ausscheiden dürfte. Selbst wenn dies gelingen sollte, würde jedoch keine vergaberechtliche Legitimation für die Einzelabrufe eintreten.
Eine Rahmenvereinbarung ist – aus vergaberechtlicher Sicht – ein geschlossenes System, bei welchem man entweder von Anfang an dabei ist oder niemals rein kommen wird.
Der Auftraggeber muss im Vorfeld „nur“ seinen voraussichtlichen Bedarf für das Vergabeverfahren gemeldet haben, um später abrufberechtigt zu sein. Zu der Frage, wann diese Voraussetzungen erfüllt sind, gibt es – soweit ersichtlich – keine Entscheidungen von Vergabekammern oder Gerichten. Die herrschenden Ansicht in der Literatur (z.B. Schrotz in: Pünder/Schellenberg, § 4 EG VOL/A Rdn. 76 ff. m.w.N.) tendiert – unter Berufung auf Transparenzgründe und ohne über die Aussagen der Kommission hinauszugehen – dazu, dass abstrakte Öffnungsklauseln oder Beitrittsoptionen nicht ausreichend sind. Dabei sind weder die Ausführungen der Kommission noch die Ansätze in der Literatur absolut zwingend.
Der jeweilige Auftraggeber muss auf keinen Fall selbst der Vertragspartner in der Rahmenvereinbarung sein, um später vergaberechtlich zulässig aus der Rahmenvereinbarung abrufen zu können. Letztlich geht es dem Markt bei der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung doch um den Beschaffungsgegenstand und das Mengengerüst und nicht darum, ob z.B. eine Gemeinde mehr oder weniger abrufen kann. Der Markt hat – auch im Hinblick auf den Transparenzgedanken – kaum einen Vorteil dadurch, wenn z.B. die Gemeinden namentlich benannt werden würden. Im Hinblick auf Gemeinden gilt dies umso mehr, da diesen die Insolvenzfähigkeit fehlt (siehe z.B. Art. 77 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Insoweit erscheint es ausreichend, wenn die weiteren Auftraggeber ihren voraussichtlichen Bedarf an denjenigen Auftraggeber melden, der Vertragspartner der Rahmenvereinbarung werden soll.
In der Bekanntmachung dürfte insoweit der Hinweis ausreichen, dass neben dem ausschreibenden Auftraggeber weitere Auftraggeber ihren Bedarf angemeldet haben und zukünftig abrufberechtigt sein werden.
II.
Sollte es sich wider Erwarten um eine unzulässige Defacto Vergabe handeln, gilt § 135 GWB:
§ 135 Unwirksamkeit
(1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber
2.
den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist,
und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.
(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.
(3) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 Nummer 2 tritt nicht ein, wenn
1. der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,
2. der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und
3. der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.
Die Bekanntmachung nach Satz 1 Nummer 2 muss den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen.